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NULIDAD DE LA CLÁUSULA GASTOS. ARANCELES NOTARIALES, REGISTROS, GASTOS DE GESTORIA E IAJD

Debemos remitirnos a la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 emitida por el pleno de la Sala primera de lo civil (esto no lo pongo por rellenar más adelante encontrarán la lógica) donde declara que la cláusula que repercute al consumidor todos los gastos derivados de la hipoteca, en esta Sentencia la sala, me reitero en pleno, considera que hacemos referencia a todo una serie de gastos que derivan de un contrato accesorio al de préstamo, donde el consumidor no tiene interés alguno. Paren a pensar, usted realmente necesita garantizar la devolución del préstamo? No quien mayor interés tiene en que le sea devuelto el dinero es el banco, por tanto, el contrato accesorio ya deriva de un interés ajeno a nosotros.

ARANCELES NOTARIALES Y REGISTRO

Sobre aranceles notariales y regístrales es nulo por aplicación del art 89.3 apartado segundo TRLGDCU al infringirse, a su vez, el apartado 3 a) del mismo precepto. Pero ¿por que? pues porque se imponen unos gastos derivados de la preparación cuya naturaleza obliga a ser asumidos por el prestamista. Para dar solidez a su argumentación se remiten a dos normas Anexo II, norma sexta, RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el arancel de los notarios y al Anexo II, norma Octava, RD 1427/1989, de 17 de diciembre donde se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad. Por tanto, analizadas las normas sigue entendiendo que el beneficiario de toda esta operación es el prestamista, tanto a nivel procesal como a nivel de garantías.

Podemos resumirlo en:

* Atribución de gastos no responde a una negociación individualizada
* Rompe la proporcionalidad entre las obligaciones de las partes
* Se infringe el art. 82 TRLGDU pues todos los beneficios son para él prestamista.

IMPUESTOS SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (IAJD)

Quizás este sea el punto más controvertido, nadie se aclara con la Sentencia del Pleno que según se rumorea tendrá un Auto aclaratorio. Bien para empezar debemos entender que la Sala primera lo considera abusivo, desde el enfoque de consumidores pero la Sala tercera, justamente la especializada tiene un criterio asentado totalmente opuesto.

La Sentencia de Valencia se acoge al criterio seguido en la STS DE 23 de diciembre de 2015, donde se considera infringido el art. 89.3 c) al imponerse al consumidor el pago de tributos cuyo sujeto pasivo recae sobre el empresario. La entidad financiera entiende que el planteamiento es contrario a la normativa tributaria y que esta jurisprudencia de la sala primera en realidad compete a la sala tercera del Tribunal Supremo, y de esta sala emana la jurisprudencia donde se indica como sujeto pasivo al prestatario. Pero ¿Por qué no comparte este criterio la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia?

1. DOCTRINA DEL PLENO DEL TS. Entiende la Audiencia que en este caso estamos haciendo referencia a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula y por tanto, es competente para ello la sala primera.

2. NULIDAD POR ABUSIVA, DERIVADA DE LAS CONSECUENCIAS DEL EXAMEN DE FALTA DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA. Aquí poco más que decir, no ha sido una cláusula negociada pero además esta misma supone un desequilibrio, debido a la falta de reciprocidad y proporcionalidad al asumirse de forma exclusiva los gastos. Por tanto, hay un desequilibrio patrimonial el cual perjudica al consumidor.

3. EL HECHO IMPONIBLE IAJD DERIVA DE LA ESCRITURA NOTARIAL. Volvemos a un argumento expuesto anteriormente, el préstamo no precisa de inscripción pero si la hipoteca y quien mayor interés tiene en la constitución de la misma es la entidad Bancaria para obtener un título ejecutivo. Además el contrato de hipoteca es un contrato accesorio al principal, es decir el de préstamo donde ahí si tiene interés el consumidor.

4. ARTÍCULO 15 LITAJD. Este artículo considera al sujeto pasivo en la constitución de los Derechos Reales, como es el caso de la hipoteca, a aquel en favor de quien se inscriba, y esto es a favor de la entidad financiera. Y aquí aborda el artículo en discusión, el artículo 68.2 del Reglamento Tributario. Pues bien, la Sala no hace una mera referencia a este y tampoco a la jerarquía cuando el Reglamento contradice a la Ley, por tanto entiende aplicable el artículo 6 LOPJ donde se indica que: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”

5. NO ES OBJETO DE DEBATE LA COMPETENCIA DE LA SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA RESOLVER SOBRE EL HECHO IMPONIBLE. Estamos hablando de las consecuencias de declarar la nulidad de la cláusula y tiene efecto sobre el procedimiento dictado. Pues bien, el Supremo llego a la conclusión de que no era repercutible y a día de hoy no se ha modificado el criterio de la Sala Primera, pese a ello debemos indicar que estamos a la espera de un Auto aclaratorio.

GASTOS DE GESTORIA

Vuelve al argumento cíclico de que el Registro de la propiedad para inscribir la garantía real y liquidación de impuestos únicamente beneficia a la entidad financiera y por tanto, nuevamente, debe ser abonada por aquel quien tiene interés. Y ¿Por qué tiene interés? Pues bien, con la inscripción se obtiene el título ejecutivo y la constitución de una garantía real permite la posibilidad de acudir a un procedimiento de ejecución especial como es la ejecución hipotecaria. Nuevamente no hay negociación ni reparto recíproco y proporcional. además la entidad obliga a contratar una gestoría de donde no se distinguen los servicios prestados y nuevamente, imputa TODOS los gastos al consumidor generando un desequilibrio de Derechos y Obligaciones.

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Cláusula de Gastos. La Traición del Copy Paste

La Sección Séptima la Audiencia Provincial de Valencia, y como ya apuntamos contrariamente a lo que indica la Sección novena ha interpretado, respecto a los gastos, que nos encontramos ante una condición general de la contratación y por tanto, dicha cláusula deberá superar el control de incorporación (si el consumidor la pudo entender) y el control de contenido (si existe equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes). Así las cosas, se analiza si el prestatario esta obligado a soportar estas serie de gastos y se hace, nuevamente tres preguntas:

1.- ¿Beneficia a ambas partes por igual?
2.- ¿Beneficia a ambas partes proporcionalmente?
3.- ¿Sólo beneficia a una de las partes?

Con estas tres preguntas sobrevolando sus cabezas la reflexión es clara y contundente. El prestatario esta interesado en el contrato de préstamo, es evidente, quiere el dinero y ese es su negocio principal. En el momento de suscribir la hipoteca el prestatario no tiene ningún interés por poner como garantía ese preciado bien que es su vivienda, por tanto es un negocio secundario, sobre el cual quien tiene mayor interés es el prestatario pues con ello se garantiza la devolución de lo prestado, más los intereses, el gasto de papel, tóner y boli.

Pero adentrándonos en la conclusión del Tribunal respecto a los gastos se basa en dos puntos,

1.- Si la negociación fue individualizada y la prueba respecto a ello. Pues bien, en primer lugar llega a la conclusión de que estamos ante una condición general de la contratación, la cual no fue negociada, que además es una cláusula de adhesión, incorporada a una pluralidad de contratos. Con todo esto el Juez entiende que la nulidad deberá regirse por el artículo 8.2 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación en concordancia con el artículo 82.1 TRLGDCU y siguientes, concretamente se refiere al 82.2 de esta ley que indica “Que el empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba” y pese a que la Entidad Bancaria había aportado la escritura y la oferta vinculante lo que se concluye es que esta es igual para todos los contratos puesto que en ningún momento se aportan otra serie de minutas que puedan demostrar una negociación individualizada.

2.- Si existe negociación individualizada y proporcionalidad en derechos y obligaciones, y aquí entramos en una clase de derecho de los contratos, donde nos recuerda que el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega del dinero y la obligación que asume el prestatario de devolver otro tanto de la misma especie (1.740 CC) por tanto, no habla de intereses, ni habla mucho menos de que como requisito fundamental se precise el otorgamiento de escritura pública, ya ni levita la idea de la constitución de un segundo contrato de hipoteca como garantía accesoria; pero cuando constituimos esa garantía accesoria, por tanto dependiente del primer negocio jurídico que nos interesa a nosotros que nos presten el dinero, quien mayor interés tiene en obtener la escritura hipotecaria es el banco pues trae aparejada el título de Ejecución. Pues bien, justamente es la constitución de la hipoteca el hecho que genera la obligación de inscripción en el registro de la propiedad para facultar al prestamista a instar la Ejecución. Así las cosas, el Tribunal se vuelve a cuestionar si realmente el consumidor esta interesado en este negocio jurídico.

Llegados a este punto nos hace concluir que si diferenciamos ambos negocios, podremos aislar a su vez el interés y los interesados en los mismos, así las cosas la escritura pública es consecuencia del contrato accesorio de hipoteca, así como los aranceles y el impuesto de actos jurídicos documentados por la obligación que genera la hipoteca de documentar el préstamo. Por tanto, entiende el Tribunal que se omite el INTERÉS básico para determinar la proporcionalidad a la hora de repartir gastos, tal y como recoge la STS de 23 de diciembre de 2015 en su letra g del motivo séptimo.

Gastos Hipotecarios. ‘Això ho pague jo”?

La Sección Séptima la Audiencia Provincial de Valencia ha roto con el viejo dicho valenciano de ‘Això ho pague jo” y es que en la Sentencia de 6 de noviembre de 2017, contrariamente al criterio seguido por la sección novena, ha declarado la nulidad de la cláusula referente a los gastos de hipoteca, incluyendo el ITP, uno de los gastos que mayor controversia esta generando, por tanto siguiendo la línea abierta en la Sentencia del Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

La demanda versaba sobre la nulidad por abusividad de la cláusula correspondiente a los gastos de intervención notarial, registral, tributos y gestoria, así como la acción restitutoria contenida en el artículo 1.303 del Código Civil, además dicho crédito estaba destinado a la adquisición de la vivienda habitual. Las alegaciones básicamente pivotaban sobre el hecho de que el contenido de la cláusula estaba preredactado y no responde a un trato de negociación individualizado, vamos que le dieron lentejas o las tomas o las dejas y por otro lado dicha cláusula era uniforme a todos los contratos, para que nos entendamos para no discriminar a ningún cliente les desplazaron a todos la carga de aranceles notariales y regístrales, el impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de gestión… Che! Será per diners collons!

Pues si es por dinero y porque viene determinado por ley que serán calificadas como abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente donde se imponen al consumidor gastos de documentación, titulación y tributos, los cuales vayan en contra de la Buena Fe, ergo generan un desequilibrio entre derecho y obligaciones derivadas del contrato.

Pero debemos remitirnos a esa Sentencia que es como Prince, anteriormente conocida como la del suelo y en la actualidad la de los gastos; la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Y como decía uno de mis profesores, esta Sentencia no es baldí, pues constituye jurisprudencia completando así nuestro ordenamiento jurídico, tal y como viene recogiendo el artículo 1.6 del Código Civil pero además debemos tener en cuenta el hecho de estarse examinando cláusulas abusivas.

ALFA Y OMEGA: EL PRINCIPIO DE NO VINCULACIÓN

Analizando este punto, nada nuevo, pero si un recordatorio para nevagantes. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 indica expresamente la no vinculación del consumidor respecto a este tipo de cláusulas. Y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado sobre el efecto de nulidad de las cláusulas abusivas. Vale sí estábamos en el Bar cuando impartían la clase de lo que nace nulo muere nulo.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 ya nos indicó en sus apartados 60 a 63 como proceder:

1. El Juez Nacional no puede modificar el contenido
2. Una cláusula abusiva no puede tener efectos y por tanto el consumidor tiene derecho a ser restituido como si jamás hubiese existido esa cláusula en el contrato.
3. El Juez nacional debe dejar sin efecto el pago de importes que resulten indebidamente impagados

Al final, y así nos lo recuerdan a lo largo de Sentencia de la Audiencia de Valencia, esto se reduce a una cuestión básica, si la cláusula es abusiva, no puede producir efectos y el Juez sólo tiene un truco hacerla desaparecer como si nada, como si nadie, como si nunca.

PERICIAL PARA LA GRAN NOCHE POPULAR

El mayor problema al que nos enfrentamos ahora mismo con el Banco Popular es que desconocemos datos transcendentales que en caso de sociedades cotizadas obtendríamos de las cuentas anuales y los informes de auditorías. Otro de los problemas es que existe un experto independiente, el cual ratifica la corrección de los datos, exceptuando las auditorías de 2015 y 2016 en donde se realizan ciertas salvedades en las cuentas.

EL FOLLETO INFORMATIVO El folleto mezcla los activos del Banco y del grupo además de resultar confusa en su redacción para los inversores minorista. Pocos meses antes, la auditoría no hace referencia a las pérdidas existentes y el folleto presentado hace referencia a cuentas anteriores mientras omite el desastre del año 2016. Pese a ello, el banco motiva la oferta de ampliación de capital indicando que el destino de la misma es fortalecer los balances y posición del Banco.

EL INFORME DE 11 DE FEBRERO DE 2015 presentaron un informe impecable y esta fue la información remitida a la CNMV con motivo de la ampliación de capital. El problema son los datos contenidos puesto que estos no coincidían con la realidad de la entidad financiera. Ya el 24 de febrero de 2017 la auditoría incluía una pequeña advertencia sobre la ‘débil posición’ del banco, hablando claro ya sabían que el Banco no cubre los requisitos de capital exigidos. Desde ese febrero de 2017 al 3 de abril de 2017 hay pequeñas cosas que no encajan, entre 4 y 6 millones pero pese a ello el auditor ratifica las cuentas con las magnitudes dadas en su día.

LA GRAN NOCHE esas hora entre el 6 y el 7 de junio donde el FROB indicaba “Con fecha 6 de junio de 2017 el BCE ha comunicado a la Junta única la resolución de inviabilidad de la entidad de acuerdo con el art. 18.4 del Reglamento” Justo en ese momento la orquilla comienza a variar, pues se empieza a barajar un intervalo de 6 millones en una horquilla negativa, la cual oscila entre los 2 y los 8 millones.

Como ya hemos dicho, el mayor problema al cual nos enfrentamos es al desconocimiento de toda esa información, al cual debería ser de dominio público pero en la actualidad y con la excusa de no socavar los intereses de la Entidad Bancaria, únicamente contamos con los datos aportados por los implicados, entre ellos el reconocimiento por parte del Santander del desfase de seis millones.

¿QUÉ PASA CON LOS ACTIVOS DEL BANCO POPULAR? Partimos de la premisa de la mala valoración de los mismos, pero resulta destacable como tras su adquisición la operación con Blackstone por el 51% de los activos tóxicos fue un hecho. Todo esto lleva a una nuevas cuentas y una nueva duda, si el popular hubiese podido vender con el mismo descuento ¿que hubiese pasado?

 

BONOS DE FIDELIZACIÓN O COMPENSACIÓN, BANCO POPULAR

El pasado 13 de septiembre de 2017 se inicio la campaña por la que se ofrecía a los accionistas del Banco Popular los Bonos de Fidelización concretamente a los afectados por la ampliación de 2016 y también a aquellos que tenían deuda subordinada suscrita en el año 2011.

Las compensaciones están previstas en cuatro tramos los cuales suponen las diferentes quitas a practicar sobre el capital invertido. Es decir, para los primeros 100.000 euros está previsto la devolución íntegra. Entre 100.000 y 500.000 euros, se les aplicará una quita del 25%. De 500.000 a 1.000.000 la quita aplicable será del 35% mientras que todo aquello que supere este importe… será agredecido mediante carta, eso si con papel del bueno. Y como no, recuerden que el impuesto de ganancia patrimonial que habrá de abonarse.

LO QUE LA VERDAD ESCONDE

Y es que quien acepta esta compensación, firmará una declaración de su puño y letra (no hace falta que lo hagan con sangre) reconociendo que el producto es complejo y que él mismo no es apto para cliente minoristas, pero que no hace desembolso alguno y, sobretodo, que renúncia a cualquier acción frente al grupo Santander. Tampoco será necesaria la realización del test de conveniencia para suscribir los mismos.

La operativa será simple, una vez que la campaña finalice el 15 de diciembre de 2017 se emitirán los bonos y desde ese momento el cliente tiene dos opciones, la primera es manatenerlos hasta su amortización por parte del Banco Santander pagando su nominal, lo cual no esta garantizado. Y es que en ese documento a firmar ustedes habrán aceptado unos bonos perpetuos que a partir del séptimo año el emisor puede amortizarlos,y digo puede puesto que no tiene obligación de hacerlo. Pero les darán un cupón anual por valor de 1%. Su otra opción es venderlos, pero hay que tener en cuenta el hecho de que cotizan con un 70% de descuento. Así las cosas ¿han venido a jugar o se plantan?

ACCIONES DEL POPULAR (II): BANKIA Y BANCO POPULAR

Como ya hemos dicho, los accionistas se han encontrado con papel mojado y sin dinero pero ahora es el momento de la preguntas ¿Ahora que? ¿Aceptamos la compensación del Santander? ¿Demandamos?, tengan en cuenta que ya hemos descartado opciones como rezar para que se recuperen o llorar a modo desesperado lastimero.

CONTABILIDAD CREATIVA

El pasado 6 de junio de 2017,el Banco Popular era una entidad solvente que pedía calma a sus accionistas ante las malas lenguas pero lo cierto es que algunos inversores se encontraban vendiendo sus acciones, y el 7 de julio de 2017 únicamente vale un euro (1.-€). Cabe remontarse a la Auditoria de 4 de abril de 2017, donde el Banco presentó unas cuentas donde todo apuntaba a su solvencia, esto evidentemente sólo puede llevarnos a plantearnos la veracidad de la cuentas, pues como hecho relevante se debe remarcar la existencia de provisiones.

Debemos tener en cuenta que la decisión de 7 de junio de 2017 tiene toda una serie de actores que deben alzarse como responsables, por aquello de pechar con las consecuencias de las decisiones, pues bien tanto la junta que la la toma como quien la ejecuto serán responsables. Además debemos tener en cuenta otro hecho relevante, puesto que la UE opta por vender el Banco Popular al Santander por 1.- euro en lugar de rescatarlo con fondos públicos (hecho que si se hizo con Bankia). Pues bien, esta decisión podía ser recurrida, y lo está, ante dos organismos el FROB y ante el TGUE pues algunos entienden que la UE es responsable de dicha decisión. Como ya os comentamos en el post anterior, la Audiencia Nacional se encuentra estudiando el tema, así que de ahí, como ya sucedió con Bankia esta la esperanza de obtener una pericial contable que nos salve los muebles.

DESINFORMACIÓN PARA LA INFORMACIÓN

En esto casos es muy importante la información transmitida al consumidor a través del folleto informátivo. Para hacernos una idea, mil quinientos millones de euros de esa ampliación de capital fue destinada a inversores minoristas, evidentemente aseguraron la solvencia mientras se suscribían pero se está barajando un agujerito de entre 15 mil y 16 mil millones… quien dice un agujerito dice un pozo. Lo más curioso es cuando nos dicen que la empresa auditora, ya detectó estos… llamémosles “problemillas aritméticos” en el año 2014, lo cual nos daría pie a pensar que no sólo la última ampliación de capital se baso en una información desinformada.

Los inversores ahora, se encuentran ante unos bonos de fidelización ofrecidos por el Banco Santander como recurso para recuperar lo pérdido, eso si no se olviden que en el acuerdo renúncian a cualquier acción civil que pueda corresponder, por tanto quizás las prisas no sean buenas consejeras, pues en realidad y como más adelante encontrarán, hablamos de obligaciones perpetuas amortizables a los 7 años a voluntad del Banco.

DOS CHICAS DE REVISTA: BANKIA Y SU AMIGA POPULAR

Como ya les dije, mi abuela lo resumiría en que “de noche todos los gatos son pardos”, y estas dos competidoras comparten rasgos comunes pero también algunas diferencias que deben remarcarse. Bankia se vió en la obligación de reformular las cuentas, siguiendo con la analogía estética, se marco un lifting, aunque mi abuela les diría “aunque la mona se vista de seda…” y es que por más que las cuentas mostraban un beneficio, acabaron aflorando tres millones de pérdidas. También debemos tener en cuenta que Bankia era una entidad nueva, salía por primera vez a cotizar en bolsa y claro… la noche le confundió. En contrapartida, Banco Popular, se maquilló declarando parte de sus pérdidas, después afloraron unos cuantos millones más (no debemos juzgarles, todos nos hemos quitado algunos años, y el que no que tire la primera acción). Además debemos tener en cuenta que el Popular tiene un recorrido bursátil y por tanto, la gente podía tener una esperanza de evolución. Eso sí, a falta de información abarcó no sólo a pequeños inversores, sino también a inversores profesionales.

ACCIONES DEL BANCO POPULAR: Maquillaje para la insolvencia

El pasado 7 de junio de 2017 se vivió uno de esos momentos épicos en los que podías comprar un McMenú y por un euro más llevarte el Banco Popular.  Aquel día, en que el Banco Santander se llevo su nuevo juguete a la mesa, se encontró con tres tipos de inversores quienes compraron acciones antes de la ampliación de capital, aquellos que adquirieron en la ampliación de 2012 y los que suscribieron en 2016, pero todos con algo en común… sus acciones eran papel mojado.

ESTILISMO DE CUENTAS: BANKIA Y BANCO POPULAR

Mi abuela tenía un dicho para estas cosas, y es que de noche todos los gatos son pardos. Y es que se acordarán de Bankia y su descalabro en bolsa, pues bien aunque aquí las cosas se parecen el maquillaje ha sido un poco más sutil. Bankia presentaba beneficios cuando en realidad afloraban pérdidas por doquier, en el caso del Popular el maquillaje cubría más pérdidas de las que se estaban declarando.
El problema surgió, siguiendo dichos de mi abuela “aunque vayas como una niña de 15 años, el culo te pesa” y eso le estaba pasando al Popular, pese a su intento de esconder las pérdidas, el Banco Central Europeo denegó su rescate a costa de los contribuyentes y ahí lo vieron claro, una nueva ampliación de capital, se emitió un folleto informativo que contenía toda una serie de información o desinformación, aún esta por determinar este punto.

Ahora mismo, nos movemos en un mar de indicios donde todo apunta a que aquella ampliación de 2016 no debió llevarse a cabo pero lo cierto es que a día de hoy carecemos de un informe pericial, como el obtenido en el caso Bankia, el cual nos ayude a preservar el tema. Para ponernos en antecedentes, la pericial en el caso Bankia fue extraída en su totalidad del procedimiento penal que se tramitaba ante la Audiencia Nacional, por tanto en este caso deberemos actuar con prudencia y esperar a ese informe obrante en el procedimiento Europeo y que la Comisión Europea a denegado por ser una cuestión todavía en estudio. Por tanto, para contar con dicho documento se deberá esperar que bien la Comisión Europea, bien la CNMV den a conocer dicha auditoria.

VÍSTEME DESPACIO QUE TENGO PRISA 

Y es que si el maquillaje fue importante, la indumentaria ahora no debe tener desperdicio, por tanto pese a las prisas de lanzarse a la última tendencia en reclamaciones debemos ser cautos, e ir paralizando los plazos de prescripción requiriendo al Banco Popular, aunque hace unos días hubiese dicho que opera de forma normalizada, lo cierto es que en la actualidad se encuentra presentado el concurso de la entidad ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, así las cosas ahora se abre un nuevo frente a controlar dentro de esta fiesta donde nada es lo que parece.