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NULIDAD DE LA CLÁUSULA GASTOS. ARANCELES NOTARIALES, REGISTROS, GASTOS DE GESTORIA E IAJD

Debemos remitirnos a la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 emitida por el pleno de la Sala primera de lo civil (esto no lo pongo por rellenar más adelante encontrarán la lógica) donde declara que la cláusula que repercute al consumidor todos los gastos derivados de la hipoteca, en esta Sentencia la sala, me reitero en pleno, considera que hacemos referencia a todo una serie de gastos que derivan de un contrato accesorio al de préstamo, donde el consumidor no tiene interés alguno. Paren a pensar, usted realmente necesita garantizar la devolución del préstamo? No quien mayor interés tiene en que le sea devuelto el dinero es el banco, por tanto, el contrato accesorio ya deriva de un interés ajeno a nosotros.

ARANCELES NOTARIALES Y REGISTRO

Sobre aranceles notariales y regístrales es nulo por aplicación del art 89.3 apartado segundo TRLGDCU al infringirse, a su vez, el apartado 3 a) del mismo precepto. Pero ¿por que? pues porque se imponen unos gastos derivados de la preparación cuya naturaleza obliga a ser asumidos por el prestamista. Para dar solidez a su argumentación se remiten a dos normas Anexo II, norma sexta, RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el arancel de los notarios y al Anexo II, norma Octava, RD 1427/1989, de 17 de diciembre donde se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad. Por tanto, analizadas las normas sigue entendiendo que el beneficiario de toda esta operación es el prestamista, tanto a nivel procesal como a nivel de garantías.

Podemos resumirlo en:

* Atribución de gastos no responde a una negociación individualizada
* Rompe la proporcionalidad entre las obligaciones de las partes
* Se infringe el art. 82 TRLGDU pues todos los beneficios son para él prestamista.

IMPUESTOS SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (IAJD)

Quizás este sea el punto más controvertido, nadie se aclara con la Sentencia del Pleno que según se rumorea tendrá un Auto aclaratorio. Bien para empezar debemos entender que la Sala primera lo considera abusivo, desde el enfoque de consumidores pero la Sala tercera, justamente la especializada tiene un criterio asentado totalmente opuesto.

La Sentencia de Valencia se acoge al criterio seguido en la STS DE 23 de diciembre de 2015, donde se considera infringido el art. 89.3 c) al imponerse al consumidor el pago de tributos cuyo sujeto pasivo recae sobre el empresario. La entidad financiera entiende que el planteamiento es contrario a la normativa tributaria y que esta jurisprudencia de la sala primera en realidad compete a la sala tercera del Tribunal Supremo, y de esta sala emana la jurisprudencia donde se indica como sujeto pasivo al prestatario. Pero ¿Por qué no comparte este criterio la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia?

1. DOCTRINA DEL PLENO DEL TS. Entiende la Audiencia que en este caso estamos haciendo referencia a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula y por tanto, es competente para ello la sala primera.

2. NULIDAD POR ABUSIVA, DERIVADA DE LAS CONSECUENCIAS DEL EXAMEN DE FALTA DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA. Aquí poco más que decir, no ha sido una cláusula negociada pero además esta misma supone un desequilibrio, debido a la falta de reciprocidad y proporcionalidad al asumirse de forma exclusiva los gastos. Por tanto, hay un desequilibrio patrimonial el cual perjudica al consumidor.

3. EL HECHO IMPONIBLE IAJD DERIVA DE LA ESCRITURA NOTARIAL. Volvemos a un argumento expuesto anteriormente, el préstamo no precisa de inscripción pero si la hipoteca y quien mayor interés tiene en la constitución de la misma es la entidad Bancaria para obtener un título ejecutivo. Además el contrato de hipoteca es un contrato accesorio al principal, es decir el de préstamo donde ahí si tiene interés el consumidor.

4. ARTÍCULO 15 LITAJD. Este artículo considera al sujeto pasivo en la constitución de los Derechos Reales, como es el caso de la hipoteca, a aquel en favor de quien se inscriba, y esto es a favor de la entidad financiera. Y aquí aborda el artículo en discusión, el artículo 68.2 del Reglamento Tributario. Pues bien, la Sala no hace una mera referencia a este y tampoco a la jerarquía cuando el Reglamento contradice a la Ley, por tanto entiende aplicable el artículo 6 LOPJ donde se indica que: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”

5. NO ES OBJETO DE DEBATE LA COMPETENCIA DE LA SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA RESOLVER SOBRE EL HECHO IMPONIBLE. Estamos hablando de las consecuencias de declarar la nulidad de la cláusula y tiene efecto sobre el procedimiento dictado. Pues bien, el Supremo llego a la conclusión de que no era repercutible y a día de hoy no se ha modificado el criterio de la Sala Primera, pese a ello debemos indicar que estamos a la espera de un Auto aclaratorio.

GASTOS DE GESTORIA

Vuelve al argumento cíclico de que el Registro de la propiedad para inscribir la garantía real y liquidación de impuestos únicamente beneficia a la entidad financiera y por tanto, nuevamente, debe ser abonada por aquel quien tiene interés. Y ¿Por qué tiene interés? Pues bien, con la inscripción se obtiene el título ejecutivo y la constitución de una garantía real permite la posibilidad de acudir a un procedimiento de ejecución especial como es la ejecución hipotecaria. Nuevamente no hay negociación ni reparto recíproco y proporcional. además la entidad obliga a contratar una gestoría de donde no se distinguen los servicios prestados y nuevamente, imputa TODOS los gastos al consumidor generando un desequilibrio de Derechos y Obligaciones.

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Cláusula de Gastos. La Traición del Copy Paste

La Sección Séptima la Audiencia Provincial de Valencia, y como ya apuntamos contrariamente a lo que indica la Sección novena ha interpretado, respecto a los gastos, que nos encontramos ante una condición general de la contratación y por tanto, dicha cláusula deberá superar el control de incorporación (si el consumidor la pudo entender) y el control de contenido (si existe equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes). Así las cosas, se analiza si el prestatario esta obligado a soportar estas serie de gastos y se hace, nuevamente tres preguntas:

1.- ¿Beneficia a ambas partes por igual?
2.- ¿Beneficia a ambas partes proporcionalmente?
3.- ¿Sólo beneficia a una de las partes?

Con estas tres preguntas sobrevolando sus cabezas la reflexión es clara y contundente. El prestatario esta interesado en el contrato de préstamo, es evidente, quiere el dinero y ese es su negocio principal. En el momento de suscribir la hipoteca el prestatario no tiene ningún interés por poner como garantía ese preciado bien que es su vivienda, por tanto es un negocio secundario, sobre el cual quien tiene mayor interés es el prestatario pues con ello se garantiza la devolución de lo prestado, más los intereses, el gasto de papel, tóner y boli.

Pero adentrándonos en la conclusión del Tribunal respecto a los gastos se basa en dos puntos,

1.- Si la negociación fue individualizada y la prueba respecto a ello. Pues bien, en primer lugar llega a la conclusión de que estamos ante una condición general de la contratación, la cual no fue negociada, que además es una cláusula de adhesión, incorporada a una pluralidad de contratos. Con todo esto el Juez entiende que la nulidad deberá regirse por el artículo 8.2 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación en concordancia con el artículo 82.1 TRLGDCU y siguientes, concretamente se refiere al 82.2 de esta ley que indica “Que el empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba” y pese a que la Entidad Bancaria había aportado la escritura y la oferta vinculante lo que se concluye es que esta es igual para todos los contratos puesto que en ningún momento se aportan otra serie de minutas que puedan demostrar una negociación individualizada.

2.- Si existe negociación individualizada y proporcionalidad en derechos y obligaciones, y aquí entramos en una clase de derecho de los contratos, donde nos recuerda que el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega del dinero y la obligación que asume el prestatario de devolver otro tanto de la misma especie (1.740 CC) por tanto, no habla de intereses, ni habla mucho menos de que como requisito fundamental se precise el otorgamiento de escritura pública, ya ni levita la idea de la constitución de un segundo contrato de hipoteca como garantía accesoria; pero cuando constituimos esa garantía accesoria, por tanto dependiente del primer negocio jurídico que nos interesa a nosotros que nos presten el dinero, quien mayor interés tiene en obtener la escritura hipotecaria es el banco pues trae aparejada el título de Ejecución. Pues bien, justamente es la constitución de la hipoteca el hecho que genera la obligación de inscripción en el registro de la propiedad para facultar al prestamista a instar la Ejecución. Así las cosas, el Tribunal se vuelve a cuestionar si realmente el consumidor esta interesado en este negocio jurídico.

Llegados a este punto nos hace concluir que si diferenciamos ambos negocios, podremos aislar a su vez el interés y los interesados en los mismos, así las cosas la escritura pública es consecuencia del contrato accesorio de hipoteca, así como los aranceles y el impuesto de actos jurídicos documentados por la obligación que genera la hipoteca de documentar el préstamo. Por tanto, entiende el Tribunal que se omite el INTERÉS básico para determinar la proporcionalidad a la hora de repartir gastos, tal y como recoge la STS de 23 de diciembre de 2015 en su letra g del motivo séptimo.

Gastos Hipotecarios. ‘Això ho pague jo”?

La Sección Séptima la Audiencia Provincial de Valencia ha roto con el viejo dicho valenciano de ‘Això ho pague jo” y es que en la Sentencia de 6 de noviembre de 2017, contrariamente al criterio seguido por la sección novena, ha declarado la nulidad de la cláusula referente a los gastos de hipoteca, incluyendo el ITP, uno de los gastos que mayor controversia esta generando, por tanto siguiendo la línea abierta en la Sentencia del Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

La demanda versaba sobre la nulidad por abusividad de la cláusula correspondiente a los gastos de intervención notarial, registral, tributos y gestoria, así como la acción restitutoria contenida en el artículo 1.303 del Código Civil, además dicho crédito estaba destinado a la adquisición de la vivienda habitual. Las alegaciones básicamente pivotaban sobre el hecho de que el contenido de la cláusula estaba preredactado y no responde a un trato de negociación individualizado, vamos que le dieron lentejas o las tomas o las dejas y por otro lado dicha cláusula era uniforme a todos los contratos, para que nos entendamos para no discriminar a ningún cliente les desplazaron a todos la carga de aranceles notariales y regístrales, el impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de gestión… Che! Será per diners collons!

Pues si es por dinero y porque viene determinado por ley que serán calificadas como abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente donde se imponen al consumidor gastos de documentación, titulación y tributos, los cuales vayan en contra de la Buena Fe, ergo generan un desequilibrio entre derecho y obligaciones derivadas del contrato.

Pero debemos remitirnos a esa Sentencia que es como Prince, anteriormente conocida como la del suelo y en la actualidad la de los gastos; la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Y como decía uno de mis profesores, esta Sentencia no es baldí, pues constituye jurisprudencia completando así nuestro ordenamiento jurídico, tal y como viene recogiendo el artículo 1.6 del Código Civil pero además debemos tener en cuenta el hecho de estarse examinando cláusulas abusivas.

ALFA Y OMEGA: EL PRINCIPIO DE NO VINCULACIÓN

Analizando este punto, nada nuevo, pero si un recordatorio para nevagantes. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 indica expresamente la no vinculación del consumidor respecto a este tipo de cláusulas. Y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado sobre el efecto de nulidad de las cláusulas abusivas. Vale sí estábamos en el Bar cuando impartían la clase de lo que nace nulo muere nulo.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 ya nos indicó en sus apartados 60 a 63 como proceder:

1. El Juez Nacional no puede modificar el contenido
2. Una cláusula abusiva no puede tener efectos y por tanto el consumidor tiene derecho a ser restituido como si jamás hubiese existido esa cláusula en el contrato.
3. El Juez nacional debe dejar sin efecto el pago de importes que resulten indebidamente impagados

Al final, y así nos lo recuerdan a lo largo de Sentencia de la Audiencia de Valencia, esto se reduce a una cuestión básica, si la cláusula es abusiva, no puede producir efectos y el Juez sólo tiene un truco hacerla desaparecer como si nada, como si nadie, como si nunca.

ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS

Si alguien sabe cantarnos las cláusulas suelo ese es Ricky Martín, esta vez Adiós es su último éxito, pero situemos el videoclip, 1920, en algún sótano de Estados Unidos que con la llegada de la Ley seca, se ha convertido en una mezcla de cabaret y bar clandestino, donde mafiosos, mujeres de la discutible reputación y músicos se reúnen. Pues algo así es lo que sucede con las cláusulas suelo- techo, una panda de mafiosos que se han repartido nuestro sistema bancario, señorit@s de discutible reputación (ya que nos consideran así salgamos guap@s) en busca de una oportunidad, y una banda de músicos marcando el son al que bailaremos en esta fiesta clandestina han conseguido que no podamos decir que la Jurisprudencia es unánime, ni tan siquiera que sea correcta pero que a día de hoy comienzan ha existir muchas Sentencias a favor de los particulares los cuales han visto vulnerados sus derechos al insertarse estas cláusulas en sus títulos hipotecarios, bien por una novación, bien por una subrogación, bien por la época de la firma. Lo cierto es que cuando la cláusula limitativa del tipo de interés, no cumple los parámetros recogidos en el Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 puede ser considerada abusiva. Pero analicemos las directrices de esta Sentencia y como la Jurisprudencia la esta aplicando. Dale caña Ricky!!

DAME SÓLO UNA VEZ, TAN SÓLO UNA VEZ, TE JURO ME MARCHO DESPUÉS Al igual que en la canción de Ricky Martin, los consumidores y usuarios se la encontraron “una vez, tan sólo una vez y juró que se marchaba después” para establecer un tipo de interés variable en sus hipotecas. Podría decir que nadie esperaba el desplome de los tipos de interés o de la burbuja inmobiliaria en España, pero sería mentir… Como diría mi madre “sería demasiado mentir hasta para un abogado”. Básicamente esta limitación del tipo de interés era una garantía para las entidades bancarias para lo que se avecinaba y asegurarse no perder en sus operaciones, pero como sigue la canción, “no pienso jugar a ser juez” Pero quien sí jugó a serlo fue el Tribunal Supremo, y lo hizo el 9 de mayo de 2013 sacando su último LP, perdón Sentencia, donde fijó las directrices para la valoración de la abusividad de estas cláusulas:

– Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamento 190), lo que no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (fundamento 191), al ser una cláusula sometida al doble control de transparencia (fundamento 197).

– El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente. (fundamento 215a)

– En contratos suscritos con consumidores, la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (fundamento 215b)

– Las cláusulas analizadas en la sentencia no son transparentes porque:

a) falta información suficiente clara de que se trata de un elemento esencial definitorio del objeto principal del contrato.

b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de las misma

c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar

d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) en el caso de BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad d datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (fundamento 225)

– El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (fundamento 235)

– Los contratos en vigor con cláusulas suelo abusivas siguen obligatorios para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas (fundamento 276a)

– La nulidad de las cláusulas suelo no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la Sentencia (fundamento 294).

Con todo esto, si Ustedes también SEDUCIDOS SE RINDIERON A SUS PIES deben saber que cuando la cláusula suelo no supera el control de transparencia establecido por la Sentencia, el resultado es evidente “ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS”, pese a ello, el banco y cuando os enfrentéis a ellos continuarán intentando dar respaldo jurídico sobre la licitud de las mismas al incluirse en los contratos con consumidores. Y es que la Sentencia del Supremo ha sido para decir  “ME ESTOY VOLVIENDO LOCO, LOCO, LOCO, LOCO…. LOCO POR TU AMOR” y es que en su intento por quedar bien, reconoce que son válidas siempre y cuando se cumpla el doble control de transparencia, en caso de no hacerse la cláusula pasa a ser nula y por tanto, dependiendo del lado de la mesa en que estés sesgarás la Sentencia en un sentido o en otro.

COMO PARO EL DOLOR, DIMELO POR FAVOR. NO QUIERO PERDER EL CONTROL, AHOGANDO MI PENA EN ALCOHOL. Y es que el suelo- techo es un dolor, para el bolsillo del cliente, para los abogados que debemos oponernos a ella y para el banco, que tras esta Sentencia y las que vienen sentando jurisprudencia por parte del TJUE, ha perdido el control… por suerte las personas jurídicas no ahogan sus penas en alcohol, sus directivos sí pero lo pagan las tarjetas black. Humor como dichas tarjetas aparte, debemos parar ese dolor y su solución una vez detectada dentro del título alegarla en la ejecución hipotecaria como causas de oposición. Pues bien, el Juez analizará que el límite de variabilidad, incluye en su redacción no únicamente un suelo sino un techo, el cual parece funcionar como una contraprestación al consumidor, lo cual suele estar alejado de la realidad y es que la pregunta obvia es ¿puede usted alcanzar la luna con una escalera? pues ese techo esta fijado para que su escalera esté condenada a caerse.

Y lo dicho, el banco no quiere perder el control, y si no desea hacerlo debe demostrar que en el momento de la firma e inserción de dicha cláusula se realizó una previsión razonable de evolución de los tipos de interés, y debe a su vez probar que existieron ofertas alternativas al tipo de interés dijo o variable sin limites o con una limitación diferente, así como información previa clara y comprensible sobre el coste que le representaría al cliente respecto de otras modalidades de préstamo dentro de la propia entidad o que al perfil de este cliente no se le ofertaban las misma. Y cuando esto no se ha dado la entidad bancaria tendrá que ahogar su pena en alcohol. Porque ya lo dice la canción,

DEJANDO QUE TE GANE DE UN GOL, y es que lo que fue un pelotazo, el gran invento se torna en un fuera de juego cuando la entidad bancaria que tiene la carga de la prueba, para demostrar que actuó con toda la diligencia que le debe ser requerida no hace constar la documentación necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia, por tanto, se debe concluir que el prestamista no ha cumplido con los principios básicos de juego limpio (buena fe) y por tanto debe excluirse la cláusula.

Y ya sabemos que es una locura, desde la perspectiva de unos pocos de “deshacerse” de estas cláusulas porque nos “benefician” si el Euribor dispara y dispara y dispara y dispara y dispara y llega a uno de los techos marcados como contraprestación, pero al suelo sólo le podremos decir PERDONA SI AL MARCHARME ME EQUIVOCO, PERO ESTA NOCHE TE TENGO QUE DEJAR.

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

INTERÉS DE DEMORA Y CLÁUSULA SUELO-TECHO. UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS

Corría el año 1.995 cuando apareció aquel portoriqueño cantando eso de “un, dos, tres, un pasito pa’ lante María… un, dos, tres… un pasito pa’tras” Han pasado veinte años desde entonces pero hay frases tan eternas como esta, las cuales explican como te sientes leyendo algunos Autos en materia hipotecaria. Esta vez, volvemos a Hospitalet de Llobregat, con la solución dada a los intereses de demora y a la cláusula suelo, donde el Juzgado de Primera Instancia se marca un Ricky Martin da un pasito pa’ alente y otro pa’tras.

ELLA ES UN MUJER ESPECIAL COMO CAIDA DE OTRO PLANETA así es como nos venden la hipoteca, como ese contrato especial el cual viene como agua de mayo en un momento en que deseas tu vivienda por encima de todo, pero en realidad viene de otro planeta y es que si Ustedes entendieron lo que firmaban son unos cracks, la hipoteca es uno de los contratos más importantes de su vida, algunos dirán que es el matrimonio pero se equivocan eso deshace (de forma más o menos conflictiva pero se deshace). La hipoteca es como seguía la canción UN LABERINTO CARNAL QUE TE ATRAPA Y NO TE ENTERAS, y es que estas jodido!! Entras en esa fase donde crees estar enamorado pero lo que ciertamente esconde es dependencia, tú necesitas dinero para la casa de tus sueños, el banco prestartelo para cobrarte unos intereses, y el coqueteo ha comenzado promesas de amor que como decía mi abuela “prometo hasta que te la meto y una vez que te la he metido… fuera lo prometido”

PERO ES VENENO SI TE QUIERES ENAMORAR, pues bien la cláusula de los intereses de demora puede ser ese veneno que bebas de un trago tras tú fabuloso idilío. Nunca pensamos en lo peor, hasta que pasa. Un buen día, no puedes pagar la hipoteca y la ejecución hipotecaria deviene una realidad imparable. Pero vamos a adentrarnos en la canción y en el Auto.

TAN CALIENTE Y FRIA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR.- INTERÉS DE DEMORA, Reconoce el Auto que la nulidad de la cláusula abusiva implica su inaplicación, es decir la tenemos por no puesta, por tanto interpreta su señoría que nos encontrariamos en un supuesto de “ausencia de pacto” debiendo acurdir a la solución dada por el artículo 1.108 de CC, aplicar el interés legal del dinero. Y aquí es donde Hospitalet se marca ese primer estribillo “UN, DOS, TRES UN PASITO PALANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS” reconoce que la práctica jurisprudencial habitual venía aplicando la moderación de la cláusula, pero las Sentencia emitidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la normativa española confronta frontalmente con la Europea y por tanto el Juez nacional no esta facultado para integrar la cláusula. En este momento, para dar empaque a la argumentación nos remite al art. 85.6 RD 1/2007 “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Para determinar si esta cláusula es abusiva o no, el Juez compara entre varios parámetros, bien remitiendose a la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal del dinero), tomando el interés remuneratorio del contrato tomando como base la proporción, introduciendo el indíce variable según sea el nivel de tal tipo de interés o bien el interés fijado por la ley 3/2004 de 29 de diciembre en su artículo 7 el cual contempla el interés aplicado más 7 puntos (pero esto sólo se aplica entre empresas).

Además el Auto hace referencia a que en nuestra legislación, mediante el art. 576.1 LEC las sanciones pueden variar desde 2 puntos hasta 50% de aumento del tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas ocasiones, nos recuerda así el art. 20 LCS.

Y entonces en medio de toda esta comparativa de porcentajes, el Auto sigue pero para que decirles que el código civil en su art. 1108 impone al deudor un recargo coincidente con la tasa de interés legal o que la ley 1/2013 de 14 de mayo ha aportado un nuevo referente a través del art. 114 LH del 12%, tres veces el interés legal del dinero.

El Auto concluye este punto marcandose ese pasito pa’lante pues conviene que se tome el referente que se tome, es claro que el interés de mora pactado era abusivo y por tanto debe tenerse por no puesta sin dar lugar a la moderación, y ahora da ese pasito para atrás sin perjuicio de aplicar el 1.108CC, lo cual desde muchos puntos de vista podría decirse que es un error, principalmente porque este artículo debe aplicarse de forma residual en ausencia de pacto y aquí existió un pacto, un pacto que es nulo por abusivo pero existió. (Sólo os diré que en este punto de la canción Ricky Martin aplaudía antes de pasar a la siguiente estrofa)

Y así entramos en la segunda parte respecto a la Cláusula suelo-techo, ELLA ES COMO UN PECADO MORTAL, QUE TE CONDENA POCO A POCO, y así es esta cláusula, un pecado mortal. Algunos tuvieron el privilegio de conocerla antes, otros se la encontraron un buen día en su vida pero al final, lo tomes por donde lo tomes, ese pecado, el cual comienza como seguro y controlable, deviene mortal, pues cuando no puedes pagar la hipoteca o cuando deseas que tu cuota hipotecaria baje, la cláusula suelo te condena poco a poco. Nuestros jueces son conscientes de ello, y en este momento “pro hipotecado” que estamos viviendo, no nos engañemos, no es el legislador quien esta cambiando las cosas, sino esas personas con toga las cuales cada día escuchan historias como la suya o incluso las viven de cerca.

Pues bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, aborda el tema de la cláusula suelo-techo y es que ELLA ES UN ESPEJISMO SEXUAL QUE TE VUELVE LOCO LOCO, y nos traía a todos locos. El Pleno de la Sala Civil de 9 de mayo de 2013, dice que esta cláusula es definidora del objeto principal del contrato, y por tanto debe excluirse, pero debe hacerse a través del control de equilibrio y no por cabe hablar “per se” de abusividad. Para declararse la nulidad de la misma, debemos atender a la falta de transparencia y al control de inclusión e incorporación en el contrato debiéndose cumplir con tres requisitos:

1.- Concreción
2.- Claridad
3.- Sencillez en la redacción

Esto tan complejo se reduce a que el consumidor pueda tener comprensión directa, accesibilidad y legibilidad, de modo que se pueda tener conocimiento previo a la celebración del contrato tanto su existencia, contenido como repercusión económica.

Y es que esta cláusula debe ser como MARIA BLANCA COMO EL DÍA. Debe ser transparente, este concepto responde a la adecuada comprensión por parte del consumidor de la carga económica del contrato, es decir, como repercutirá eso en su bolsillo. Esta información es especialmente relevante en la fase pre-contractual dada al consumidor “la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela sí engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas”. Por tanto, no serán como María, cuando:

  • Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto del contrato
  • Se insertan con cláusulas techo, las cuales hacen pensar que son una contraprestación
  • No existen simulaciones de escenarios diversos, vamos que no has te han enseñado que si el tipo baja el tuyo se mantiene
  • No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o una advertencia de que al perfil del cliente no se le ofertan las mismas.
  • Se ubican de forma abrumadora… Resumiendo que están como el baño al fondo a la derecha.

Con todo esto, ya nos lo decía Ricky Martin, ES VENENO SI TE QUIERES HIPOTECAR

ASÍ ES MARIA, TAN CALIENTE Y FRÍA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR y es lo que les ha pasado a las entidades bancarias con esta cláusula, el Supremo lo vio claro y así lo expuso “En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijado por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida atención-“ Además la carga de la prueba recae sobre el empresario.

Y aquí saca pecho el Juzgado de Hospitalet Y… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA y en el caso de Autos concreta que al no haberse aportado la oferta vinculante, que sin constar las simulaciones, ni la información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades del préstamo o comportamientos previsibles, no se supera el control de transparencia y por tanto debe declararse nula y tenerse por no puesta. Con esta solución, opta el Juzgado en obligar, a través del artículo 1.303 CC a la restitución de las cosas, frutos y al precio con los intereses. Asimismo, reconoce que la Sentencia del Supremo se marco el UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS MARIA pues se reconoce en el auto que al ejercitarse una acción colectiva se generaría un riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público, por lo que no reconoció la retroactividad, pero en casos como el de Autos es totalmente viable al no provocar la quiebra del sistema bancario.

Y al igual que en la canción, AUNQUE ME MUERA AHORA, MARÍA, SE HA DE ANULAR

ONCE UPON A TIME: EL VENCIMIENTO ANTICIPADO

Si en SI YA LO DECÍA SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN analizábamos la solución dada por los Tribunales de Primera Instancia de L’ Hospitalet de Llobregat a la cláusula del vencimiento anticipado, ahora le toca a la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto 263/2014 montar las fallas.
ONCE UPON A TIME 
Había una vez un pueblo que vivía en la oscuridad, sobre sus extensas tierras se cernía el miedo y la desesperación, se destruían los puestos de trabajos, el pueblo perdía sus viviendas mientras los Señores Feudales disfrutaban de amnistías fiscales, tarjetas black y sobres de dudosa procedencia. El Rey, mientras tanto, ajeno en su reino del extranjero, emitía leyes que eran aplicadas de una forma perversa a un pueblo lego. Un buen día, un loco decidió apelar a la cordura del Rey y este emitió una Sentencia que cambió el rumbo del pueblo, era el 14 de junio de 2012, desde ese día los Señores Feudales intentaron torpedear cualquier intento que les hiciera perder su posición, pero ya era tarde… Poco a poco, los diferentes estratos sociales se revolvían para recuperar su posición, el poder judicial abría nuevas líneas, nuevas posibilidades y nuevas esperanzas, pese a que el poder legislativo continuaba estanco en preservar el feudalismo, la revolución había comenzado, un tiempo nuevo se avecinaba imparable.
Los señores feudales, temerosos de perder sus privilegios emitieron la Ley 1/2013 con el pretexto de solventar la solución como el Rey deseaba, pero lejos de la realidad introdujeron una pequeña cláusula donde impedía a través del artículo 695.4 LEC formular recurso de apelación cuando se denegaba la existencia de cláusulas abusivas. El Rey, nuevamente increpado por un loco visionario convino que esto era contrario a su voluntad, y así lo hizo constar en la STJUE 17 de julio de 2014, advirtiendo a los Señores Feudales que consideraba la “nueva” redacción contraria a su voluntad y por tanto implicaba desproteger al pueblo. El Señor Feudal, temeroso promulgó el Real Decreto Legislativo 11/2014 de 5 de Septiembre, por el que permitía al pueblo apelar aquellas resoluciones donde su pretensión se viese desestimada, siempre que se alegase el carácter abusivo de una cláusula contractual la cual hubiese constituido el fundamento de la Ejecución o hubiese sido determinante para la cantidad.
EFICACIA Y EFECTIVIDAD: GARANTIAS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 
Ya hemos hablado de ello en muchas ocasiones, el Juez nacional esta obligado de oficio a revisar el título y analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pero además el Informe de la comisión del año 2000, analiza el carácter imperativo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 así como su función de orden público. Por tanto el Juez debe abstenerse de aplicar la cláusula abusiva, incluso salvando los problemas de incongruencia y la rigideces del proceso. Aunque al Señor Feudal no le guste, sus cimientos pueden tambalearse y sus privilegios acabarse.
Para garantizar el PRINCIPIO DE EFICACIA, nos recuerda el Auto, que el Tribunal nacional debe interpretar las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva, “de no ser posible el Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida” El único límite a la autonomía es el PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD y así nos lo recuerda el informe “No hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico confiere a los consumidores”. 
El Rey lo tiene claro, el poder judicial debe velar por los intereses del pueblo desprotegido y no por los del Señor Feudal… ¡ce est la révolution!
 
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD 
Este punto, pese a ser reiterativos también lo hemos tratado en otras ocasiones pero volvemos a ello ya que en este Auto es relevante tenerlo claro. La NULIDAD descarta toda posibilidad de integración, pues ya lo dijo el rey en la STJUE de 14 de Junio de 2012, la integración de una cláusula abusiva es contraria a Derecho. Por tanto el art. 6.1 Directiva 93/13 debe ser interpretado en el sentido que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del RDL 1/2007 éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, facultando al Juez a integrar dicho contrato y modificando el contenido de la cláusula, pues bien, la mencionada Sentencia deja claro que el Juez nacional no tiene la facultad de integrar la cláusula, le recuerda la obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de las mismas una vez disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios, así como la obligación de que en caso de existir cláusulas abusivas dentro del contrato estas no vincularan al consumidor sin la facultad para modificar el contenido de la misma. En pocas palabras, no hay Derecho de pernada.
TIRANTE EL BLANCO, LA AUDIENCIA PROVINCIAL Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO
Quizás sea la decisión más arriesgada, la Audiencia Provincial de Valencia ha cogido el cuento del feudalismo y lo ha hecho arder. Esto es la guerra y quien se equivoca en el movimiento puede morir por ello la cláusula del Vencimiento Anticipado, esa redactada con “en todo, en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura” es contraria a derecho, se haya dejado pasar o no más que una simple cuota puesto que su redacción es abusiva y apoyarse sobre la misma sería beneficiar al Señor Feudal, el cual da por vencido el contrato a través de una cláusula redactada de una forma contraria a la Directiva, por tanto ¡Herida de muerte debe caer!
En el Auto que nos ocupa, a Audiencia aplica la Directiva en su estricto sentido, por tanto independientemente de que la Ejecutante haya o no aplicado dando por vencido el contrato en el primer mes, se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el mismo. Por tanto, no es relevante los actos de la Ejecutante sino que la estipulación sobre la cual se basa lo ha permitido. Y es que se han ido a la guerra con sus caballeros heridos de muerte. Entiende la Audiencia, que de no considerarse abusivo este hecho, estaríamos incurriendo en la perversión legal de permitir al Juez nacional modificar la cláusula por los actos de la Entidad Bancaria, lo cual es contrario a la Directiva y a todo lo que Europa nos viene advirtiendo desde hace años. Por tanto, debemos volver a tener claro el EFECTO DE LA NULIDAD ES LA EXPULSIÓN DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO. 
El porque es simple, de no hacerse así se repercutiría decisivamente sobre como deben abonarse las cuotas hipotecarios del préstamo desnaturalizando el saldo final reclamado, por tanto resulta improcedente tanto el saldo reclamado mediante el acta de liquidación como el proceso de Ejecución en sí.
Sin la aplicación de esta cláusula, como exige la Directiva 93/13 cuando el vencimiento anticipado se declara nulo, “al ampararse en la cláusula de vencimiento anticipado se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva con un apoyo jurídico distinto el contrato hipotecario sigue vigente y desplega sus efectos ordinarios”
La Audiencia Provincial de Valencia le da la razón a esos caballeros abocados a la guerra, recordándole a los Señores Feudales que deben combatir sin trampas, en igualdad de armas, sin perversiones y en el terreno que les corresponde, no en cualquier procedimiento jurídico.