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Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca

Dicen que el sistema hipotecario, tal y como lo conocemos esta herido muerte y agonizando. Dicen que los Abogados y algunos jueces díscolos somos esa mala gente que ha destruido las buenas prácticas de la banca, si algo es cierto es que el pasado no tiene nada que ver con las resoluciones actuales.

Cuando el Juez Ruiz de Lara escuchó que se nombraba en la prensa su Sentencia de 7 de diciembre de 2016, debió pensar eso de “súbeme la radio, que esta es mi canción”. La prensa la presentó como la Sentencia de la Dación en Pago, lo cual realmente queda muy lejos de la realidad del texto y ahí tuco que pedir el alcohol que cura el dolor. Para ser sinceros, la Sentencia de Ruiz De Lara, ataca en dos puntos la escritura hipotecaria:

1.- La responsabilidad del deudor personal, solidaria e ilimitada.
2.- La renuncia por parte de los fiadores solidarios a los beneficios de orden y exclusión.

Si algo hemos aprendido es la palabra “abusivo” pero en este caso, en una magistral explicación observamos que el Magistrado se aleja del articulado de la abusividad y con una precisión quirúrgica nos adentra en el DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA que el Tribunal Supremo expuso en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (“la de las cláusulas suelo”), las consecuencias son las mismas pero si vamos hablar, mejor hacerlo con propiedad.

¿PORQUE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y NO ABUSIVIDAD?

En primer lugar, se decanta por esta vía al ser condiciones generales de la contratación, por tanto, siendo cláusulas redactadas e insertas en una pluralidad de contratos. Como ya sabemos, el consumidor se ve obligado a adherirse, sin capacidad de negociar individualmente, para entendernos esto son lentejas o las tomas o las dejas; tirando de la literalidad del artículo 1 LCGT, el magistrado las considera como cláusulas generales de la contratación no negociadas. Cabe destacar que en estos procedimientos la prueba es diabólica y debe ser la Entidad Bancaria quien prueba la negociación, pero en este caso la Entidad Bancaria se encontraba en Rebeldía, debieron pensar que no tenían causa.

Dicho esto, debemos plantearnos los siguiente ¿Superan dichas cláusulas el doble control de transparencia? Nos remite la Sentencia al artículo 5 y 7 referente a los FILTROS DE INCORPORACIÓN, entendiendo que deben ser:

  • cláusulas legibles,
  • que no sean ambiguas,
  • que sean claras
  • con precisión en los términos literales.

Por tanto, en cuanto a esto… Minipunto para las cláusulas, si se considera que superan el filtro de incorporación.

Pero hablamos del segundo filtro, el de COMPRENSIBILIDAD. El Tribunal Supremo nos indicó que este hace referencia a si la entidad financiera informó adecuadamente al consumidor de como funcionaba la cláusula, si se le hizo entrega de un folleto informativo, y sobretodo si se le explico la transcendencia económica, a nadie nos gusta que nos toquen el bolsillo.

Este doble control de transparencia por parte del Supremo, establece la LICITUD de la cláusula, primero a través de ese primer filtro de incorporación y posteriormente a través del filtro de la comprensibilidad pues el consumidor debe entender la carga económica derivada del contrato. Para que nos entendamos, recuerdan ese momento en la notaria en que Ustedes como un flan porque por fin conseguían su vivienda y sus padres les acompañaban con ilusión ajenos a que a veces las cosas pueden salir mal y el representante del Banco sonreía y les animaba con que había obtenido un buen acuerdo de condiciones inmejorables para lo que había por ahí y entró el Notario, de forma rápida les leyó un galimatías y Ustedes sólo recuerdan haber dicho que sí, que su dirección era correcta… Pues eso no es suficiente.

Otra duda que nos podría acechar es si este doble control es sólo una teoría creada para las cláusulas suelo o también se puede extrapolar a otras cláusulas del contrato, pese a que parece lógico poder aplicarlo a todas las condiciones generales de la contratación lo cierto es que esto son criterios. El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona entiende su aplicabilidad a todas las cláusulas, basándose en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato excluyendo el control de abusividad siempre y cuando se encuentren redactadas de forma clara y comprensible, así las cosas concluye Ruiz De Lara que es aplicable a cualquier cláusula, ya lo hizo en el IRPH.

Debemos tener en cuenta el plano contractual en el que nos movemos, primero porque no existe una negociación con el consumidor y la entidad financiera, lo cual claramente expone la desigualdad entre las partes intervinieres. Por otro lado, la falta de información al consumidor es la clave. Pero sobre todo, cabe resaltar de esta Sentencia, que la Entidad Bancaria se encontraba en rebeldía, por tanto, ni compareció ni practicó prueba alguna.

¿DACIÓN EN PAGO JUDICIAL?

Pese al titular de dación en pago, no lo es, únicamente se anulan unas cláusulas concretas pero el contrato de préstamo continúa vivo y desplegando efectos en cuanto al resto.  Por tanto, hablamos de la nulidad de unas cláusulas muy concretas pero no de una dación en pago pues pueden revisarse el resto de cláusulas pendientes.

FONDOS BUITRE.- SI TE VAS NO HAY LIO

IMG_0616Nos recordarán de post anteriores como “FONDOS BUITRE: EL HARDCORE PAWN DE LAS HIPOTECAS” y “TRIÁNGULOS AMOROSOS: TÚ, YO Y EL FONDO BUITRE”, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona invitó a los muchachos a una vista para finalizar  la guerra de rancheras, cual la hija del mariachi, sobreseyendo la Ejecución Hipotecaria recordándole a la entidad bancaria que si te vas no hay lío.

NO ME DIGAS NADA, QUEDATE CALLADA,pues sí algo así es lo que se reprocha a lo largo y ancho de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se le recuerda que hasta en dos ocasiones se ha puesto en entredicho su legitimación para ser parte en el proceso, y únicamente se ha mantenido sentada y callada, sin presentar una prueba que desvirtúe las alegaciones de contrario y refuerce su posición como cesionaria.

DICES QUE TE VAS Y TE VAS Y TE VAS Y AQUÍ ESTAS SENTADA y esa es la gran sorpresa cuando nuestro crédito se encuentra cedido. Cuando acudimos a la entidad bancaria para entablar una negociación, nos dice que el crédito no le pertenece y por tanto no pueden realizar acción alguna, pero sorpresivamente nos encontramos a la entidad ejecutando la vivienda en base a un título, el cual ya no le pertenece.

Según la entidad bancaria se alegaba la existencia de una cesión del crédito a terceros, conservando la custodia y administración del crédito, debiendo por tanto velar por el buen fin del mismo y considerándose por ello legitimada para interponer cuantas acciones sean pertinentes. Y así lo contempla el artículo 15 de la Ley del mercado Hipotecario donde reconoce que:

“Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. 

No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir paro el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.”

Dicho esto, para la entidad bancaria era muy simple probar, mediante la documentación que obra en su poder que no se había producido una cesión de crédito, sino que lo subyacente era la emisión de participaciones siendo ellos la entidad gestora.

YA ME TIENES HARTO CON TANTAS PALABRAS, NO HAY NECESIDAD DE QUE ME CANTES LO MISMO CADA MAÑANA, pues eso, con la aportación de la documentación que obraba en Autos en la oposición de la ejecutada se hacia pivotar el principio probatorio hacia la entidad bancaria, la cual debía desvirtuar las alegaciones de la ejecutada, y la así se lo recuerda su señoría en el Auto, puesto que no considera acreditado que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada la emisión de participaciones, no sirviendo las meras palabras, debe la entidad bancaria “pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación”

CUANDO QUIERAS IRTE, TU PONES LA FECHA PA DESPEDIRTE, y así lo recoge el Auto, la única prueba verificada era una anotación por el importe total del crédito, lo que hace pensar que la Entidad Bancaria puso fecha para despedirse y de la cual no se pudo desprender en la fase de prueba que ciertamente sólo existiera una participación y no una cesión a tercero. Y sigue el Auto, que de la vaguedad de dicho apunte concurriría la falta de legitimación activa al no ser titularidad de la entidad en el momento de la Ejecución de la hipoteca que lo garantizaba. Así y SIN PELOS PARA DECIRTE, QUE ESPERO QUE NUNCA REGRESES YA, nos recuerda que el proceso de ejecución esta encaminado a obtener la satisfacción de la deuda garantizada, siendo la hipoteca un derecho real accesorio o vinculado al crédito que garantiza, por lo que de haberse meritado la cesión la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la facultad de dar por vencida anticipadamente el préstamo. Por tanto, SI TE VAS NO HAY LIO, en todo caso, HABRA OTRA QUE QUIERE QUITARME EL FRIO.

Fondos Buitre: El Hardcore Pawn de las Hipotecas

El Banco de España, en contestación a la consulta trasladada desde la Comisión Nacional del Mercado Valores ha contestado a varias consultas efectuadas sobre titulación de hipotecas. Primero de todo, hemos de remarcar lo sucinto de dicha respuesta

¿Qué Ha Pasado Con Mi Crédito?

Podría explicarles que es un proceso financiero pero lo cierto es que es más simple así ¿Han visto el programa Empeños a lo bestia? Pues es algo así, los bancos han “gastado” dinero por encima de sus posibilidades a cambio de “papel de ese que aguanta”, concediendo hipotecas y/o otros productos financieros. Cuando se han visto apurados, no les ha quedado otra cosa que vender los muebles a un precio bastante más bajo con la única intención de sanear sus cuentas de cara a Europa.

Puede parecerles simple, pero el ciclo no se cierra aquí. Una vez que el Fondo de participación ha adquirido “la morralla”, liberando así al Banco del riesgo, emite unos Bonos que coloca en el mercado ¿Les suena? Venga hagan memoria ¿recuerdan como comenzó la crisis?

¿Vendido o Empeñado? 

Bien, podría explicarles que existen varias formas de que el fondo buitre “cargue” con nuestra hipoteca pero seguiremos el símil del programa.

·       EMPEÑADO.- Cuando una persona no desea perder totalmente el bien, realiza esta transacción EMPEÑAR. Lo que le permite es que durante 30 días posteriores al depósito del bien podrá recuperarlo si paga aquello que debe, en este supuesto no se ha perdido la titularidad del bien totalmente. Pues bien, algo similar sucede cuando el Fondo lo que realiza es una PARTICIPACIÓN, es decir, no compra la totalidad del crédito sino una parte del mismo, justo en ese momento tanto el Banco como el Fondo comparten la titularidad y derechos sobre el mismo.

·       VENDIDO.- Esta es la segunda opción, se entrega el bien, sin voluntad de recuperarlo con la intención de conseguir liquidez. Una vez realizado esto, es evidente que la titularidad deja de pertenecer a quien lo vendió, aunque los bancos aún no lo tengan claro.

Un Ticket Defectuoso

Cuando su banco realice una operación de este tipo, tendrán un ticket defectuoso. Y me explico, normalmente el recibo especificará la operación realizada. En este caso y como… llamémosle deferencia, la entidad puede haberles comunicado la cesión mediante una carta, pero nada de le obliga a ello y así lo deja claro el Banco de España en su respuesta:

“(…) no se desprende que los deudores tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización” 

ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS

Si alguien sabe cantarnos las cláusulas suelo ese es Ricky Martín, esta vez Adiós es su último éxito, pero situemos el videoclip, 1920, en algún sótano de Estados Unidos que con la llegada de la Ley seca, se ha convertido en una mezcla de cabaret y bar clandestino, donde mafiosos, mujeres de la discutible reputación y músicos se reúnen. Pues algo así es lo que sucede con las cláusulas suelo- techo, una panda de mafiosos que se han repartido nuestro sistema bancario, señorit@s de discutible reputación (ya que nos consideran así salgamos guap@s) en busca de una oportunidad, y una banda de músicos marcando el son al que bailaremos en esta fiesta clandestina han conseguido que no podamos decir que la Jurisprudencia es unánime, ni tan siquiera que sea correcta pero que a día de hoy comienzan ha existir muchas Sentencias a favor de los particulares los cuales han visto vulnerados sus derechos al insertarse estas cláusulas en sus títulos hipotecarios, bien por una novación, bien por una subrogación, bien por la época de la firma. Lo cierto es que cuando la cláusula limitativa del tipo de interés, no cumple los parámetros recogidos en el Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 puede ser considerada abusiva. Pero analicemos las directrices de esta Sentencia y como la Jurisprudencia la esta aplicando. Dale caña Ricky!!

DAME SÓLO UNA VEZ, TAN SÓLO UNA VEZ, TE JURO ME MARCHO DESPUÉS Al igual que en la canción de Ricky Martin, los consumidores y usuarios se la encontraron “una vez, tan sólo una vez y juró que se marchaba después” para establecer un tipo de interés variable en sus hipotecas. Podría decir que nadie esperaba el desplome de los tipos de interés o de la burbuja inmobiliaria en España, pero sería mentir… Como diría mi madre “sería demasiado mentir hasta para un abogado”. Básicamente esta limitación del tipo de interés era una garantía para las entidades bancarias para lo que se avecinaba y asegurarse no perder en sus operaciones, pero como sigue la canción, “no pienso jugar a ser juez” Pero quien sí jugó a serlo fue el Tribunal Supremo, y lo hizo el 9 de mayo de 2013 sacando su último LP, perdón Sentencia, donde fijó las directrices para la valoración de la abusividad de estas cláusulas:

– Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamento 190), lo que no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (fundamento 191), al ser una cláusula sometida al doble control de transparencia (fundamento 197).

– El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente. (fundamento 215a)

– En contratos suscritos con consumidores, la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (fundamento 215b)

– Las cláusulas analizadas en la sentencia no son transparentes porque:

a) falta información suficiente clara de que se trata de un elemento esencial definitorio del objeto principal del contrato.

b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de las misma

c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar

d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) en el caso de BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad d datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (fundamento 225)

– El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (fundamento 235)

– Los contratos en vigor con cláusulas suelo abusivas siguen obligatorios para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas (fundamento 276a)

– La nulidad de las cláusulas suelo no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la Sentencia (fundamento 294).

Con todo esto, si Ustedes también SEDUCIDOS SE RINDIERON A SUS PIES deben saber que cuando la cláusula suelo no supera el control de transparencia establecido por la Sentencia, el resultado es evidente “ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS”, pese a ello, el banco y cuando os enfrentéis a ellos continuarán intentando dar respaldo jurídico sobre la licitud de las mismas al incluirse en los contratos con consumidores. Y es que la Sentencia del Supremo ha sido para decir  “ME ESTOY VOLVIENDO LOCO, LOCO, LOCO, LOCO…. LOCO POR TU AMOR” y es que en su intento por quedar bien, reconoce que son válidas siempre y cuando se cumpla el doble control de transparencia, en caso de no hacerse la cláusula pasa a ser nula y por tanto, dependiendo del lado de la mesa en que estés sesgarás la Sentencia en un sentido o en otro.

COMO PARO EL DOLOR, DIMELO POR FAVOR. NO QUIERO PERDER EL CONTROL, AHOGANDO MI PENA EN ALCOHOL. Y es que el suelo- techo es un dolor, para el bolsillo del cliente, para los abogados que debemos oponernos a ella y para el banco, que tras esta Sentencia y las que vienen sentando jurisprudencia por parte del TJUE, ha perdido el control… por suerte las personas jurídicas no ahogan sus penas en alcohol, sus directivos sí pero lo pagan las tarjetas black. Humor como dichas tarjetas aparte, debemos parar ese dolor y su solución una vez detectada dentro del título alegarla en la ejecución hipotecaria como causas de oposición. Pues bien, el Juez analizará que el límite de variabilidad, incluye en su redacción no únicamente un suelo sino un techo, el cual parece funcionar como una contraprestación al consumidor, lo cual suele estar alejado de la realidad y es que la pregunta obvia es ¿puede usted alcanzar la luna con una escalera? pues ese techo esta fijado para que su escalera esté condenada a caerse.

Y lo dicho, el banco no quiere perder el control, y si no desea hacerlo debe demostrar que en el momento de la firma e inserción de dicha cláusula se realizó una previsión razonable de evolución de los tipos de interés, y debe a su vez probar que existieron ofertas alternativas al tipo de interés dijo o variable sin limites o con una limitación diferente, así como información previa clara y comprensible sobre el coste que le representaría al cliente respecto de otras modalidades de préstamo dentro de la propia entidad o que al perfil de este cliente no se le ofertaban las misma. Y cuando esto no se ha dado la entidad bancaria tendrá que ahogar su pena en alcohol. Porque ya lo dice la canción,

DEJANDO QUE TE GANE DE UN GOL, y es que lo que fue un pelotazo, el gran invento se torna en un fuera de juego cuando la entidad bancaria que tiene la carga de la prueba, para demostrar que actuó con toda la diligencia que le debe ser requerida no hace constar la documentación necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia, por tanto, se debe concluir que el prestamista no ha cumplido con los principios básicos de juego limpio (buena fe) y por tanto debe excluirse la cláusula.

Y ya sabemos que es una locura, desde la perspectiva de unos pocos de “deshacerse” de estas cláusulas porque nos “benefician” si el Euribor dispara y dispara y dispara y dispara y dispara y llega a uno de los techos marcados como contraprestación, pero al suelo sólo le podremos decir PERDONA SI AL MARCHARME ME EQUIVOCO, PERO ESTA NOCHE TE TENGO QUE DEJAR.

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

EL SEÑOR DE LAS SENTENCIAS: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS

Y entramos en la segunda parte del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat.

POR EL INTERÉS TE QUIERO ANDRÉS 

Todos tenemos interés en algo, y el banco lo tiene en su hipoteca, esa cláusula que remunera el hecho de haberle prestado el dinero es otra de las más alegadas en nuestras oposiciones y es que algunos créditos hipotecarios, fijan un tipo de interés tachables de robo a tinta armada.  Pero veamos, veamos como se decanta la Jurisprudencia.

DEL JUSTO EQUILIBRIO Y DEL ESPÍRITU DE LA CLÁUSULA 

 La Sentencia Aziz, esa que nuestro legislador se leyó como decía mi compañera de clase “en diagonal”, en concordancia con la Directiva 93/13, esta no ha terminado de leérsela, nos habla del carácter desproporcionado del interés moratorio, el cual debe ser comparado con el interés legal del dinero. El Juez deberá determinar la abusividad de la misma, teniendo en cuenta algo que la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha contemplado en su Sentencia de 4.12.2012, para considerar abusivo el interés de demora, es decir, si la imposición de la sanción es desproporcionalmente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones (art. 85.6 LGDCU) Por tanto deberá valorar si el interés esta en equilibrio con el resto de coordenadas del contrato, así como si es dispar al contexto económico.

 Estas comparaciones no es para ver quien la tiene más larga, si no para discernir, si con el interés de demora pactado estamos garantizando más allá del espíritu de la cláusula (guarden la ouija, no va por ahí).

La cláusula del interés moratorio, tiene no una ni dos sino TRES funciones:

1.     RESARCITORIA.- Responde al hecho de indemnizar al prestamista por la pérdida del beneficio al incumplirse con la obligación esencial del contrato.

2.     CONMINATORIA.- Estimula a que se cumpla con la obligación principal, vamos que porque no te carguen este gasto también haces lo que sea.

3.     DISUASORIA.- Desalentar del incumplimiento, esto responde a la paloma de Skinner, como dirían en mi barrio, el día que te dan el primer sablazo se te van las ganas de volver a dejar una cuota impagada

Todo esto esta muy bien, pero en la realidad el aluvión de ejecuciones hipotecarias en vías de tramitación no son por gusto, si no por necesidad. Por tanto, el hecho de estipular un interés de demora elevadísimo no tiene función disuasoria pues el problema radica en una elección más básica ¿pago la cuota hipotecario o una parte, o este mes me doy el lujo de comer?

 MORDOR, LA COMARCA, GANDALF EL BLANCO Y EL HOBBIT CATALÁN: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS 

Que nuestro legislador no sabe leer, es algo que no hace falta que os repita, nos lo ha dicho Gandalf el Blanco, digo el TJUE en varias ocasiones.  La Directiva sigue siendo clara, pero en Mordor no se enteran, las clásulas abusivas no son susceptibles de integración y/o modulación, ni por el legislador, ni por el Juez. Así lo reconoce la propia Audiencia Provincial de la Comarca, digo de Barcelona (disculpen desde que salieron los Hobbits con el anillo a pedir la independencia siempre me lio). La Sentencia Aziz, esa leída en diagonal, ha vedado la posibilidad de integración y de modulación de la clásula abusiva, y no se han vuelto locos por el anillo, la Audiencia Provincial ha hecho uso de la Directiva en conjunto con la Sentencia y lo tiene claro, al igual que Gandalf “Las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, sin que los jueces nacionales estén facultados para modificar el contenido”.

Y AHORA… EN CRISTIANO PALADÍN

Si juntamos, la Directiva 93/13, la Sentencia Aziz y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, queda claro que la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es otra artimaña cobarde. El juez no puede admitir la modulación del interés de mora a TRES VECES el interés legal del dinero (12%) por cuanto esos TRES documento vinculantes, dejan claro que una cláusula abusiva no puede vincular al consumidor. La Directiva, en sus artículos 6 y 7, pretende disuadir al empresario del uso de las mismas y las otras dos Sentencias lo dejan claro, el sí pero no pero mira donde esta la pelotita que hace nuestro legislador en el artículo 114 LH, no es lícito. No puede permitirse que la Entidad Bancaria se beneficie de su posición de superioridad subsanando un “defecto doloso” por tanto no cabe SUSTITUIR, no cabe MODIFICAR, si no que la cláusula debe ser SUPRIMIDA y no desplegar efectos. Y es que:

QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/

SI YA LO DECÍA SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN

Esta vez, y a través de dos post, analizaremos el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat, donde se resuelve sobre dos de las cláusulas más expuestas en nuestros escritos de oposición: el vencimiento anticipado y el interés de demora. Desde la reforma hecha a través de la Ley 1/2013, el artículo 557.1.7 LEC en concordancia con el artículo 695.4 LEC introduciendo las nuevas causas de oposición por la EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS han cambiado el panorama de las Ejecuciones Hipotecarias.

Pivotamos siempre sobre las mismas bases, para que esta cláusula surta efecto dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria o de ejecución de títulos no judiciales debe constituir el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible  y así lo recoge el artículo 695.4 LEC, debiendo concurrir los siguientes requisitos:

– Los deudores hipotecarios, al ser personas física ostenten la condición de CONSUMIDOR, esta consideración la hace la propia Directiva 93/13/CEE

– Contrato suscrito con una entidad de crédito, por tanto no será viable entre particulares

– El crédito se concediese para la adquisición de la vivienda habitual

 LOS CUATRO JINETES DEL APOCALIPSIS 

El Auto, el cual nos ocupa saca a relucir los cuatro jinetes del apocalipsis para poner patas arriba la Ejecución Hipotecaria:

•       Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

•       La Sentencia de 14 de marzo de 2013, Caso Anziz

•       Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General de Consumidores y Usuarios

•       Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

No olvida dos puntos claves para responder a las alegaciones de las partes, el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, el cual hace referencia a que debemos entender por cláusulas abusivas, para evitar ser repetitivos únicamente señalaremos algunas claves, las cuales son:

•           Estipulaciones no negociadas individualmente

•           Prácticas no consentidas expresamente

•           Causen desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes

 Asimismo, el propio artículo nos dice que para determinar la abusividad de la cláusula deberá considerarse:

 •           La naturaleza de los bienes y servicios

•           El resto de circunstancias concurrentes al momento de celebrarse el contrato

•           El resto de cláusulas del contrato

En segundo lugar el artículo 85.6 del mismo Real Decreto, lo deja claro… NULIDAD de las cláusulas cuando se imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario el cual incumpla sus obligaciones.

Contextualizado el Auto, vamos a ver como el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat aborda dos de las cláusulas abusivas más invocadas y a las cuales hacíamos referencia al inicio del post.

ON TIME: LA CLÁUSULAS DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO 

TODAS las hipotecas hasta el momento adolecen de ella, ‘per se’ es abusiva pues permite dar por vencido el crédito y reclamar la totalidad de la deuda pendiente, cuando el deudor ha incumplido con alguna cuota, tanto de intereses como de capital de amortización.

Debemos remitirnos a la famosa Sentencia Aziz en concordancia con la Directiva 93/13/CEE donde se hace referencia a que:

 “El Juez debe comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida la totalidad del préstamo depende de que el consumidor HAYA INCUMPLIDO UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL en el marco de la relación contractual, si esta FACULTAD ESTA PREVISTA para los casos en los que el incumplimiento tiene EL CARÁCTER SUFICIENTEMENTE GRAVE CON RESPECTO DURACIÓN Y A LA CUANTÍA DEL PRÉSTAMO, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la matea y si el Derecho Nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de la cláusula poner REMEDIO a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”

Y COMO DIJO JACK EL DESTRIPADOR, VAYAMOS POR PARTES…

•       HAYA INCUMPLIDO UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL.- Este primera premisa es evidente que tendrá lugar, pues el pago de la cuota hipotecaria es un elemento esencial del contrato; se nos ha prestado dinero y la forma de devolución es a través de esas cuotas hipotecarias, las cuales amortizan intereses y capital, pero no sirve un incumplimiento leve o insignificante. El problema es que entendemos por leve o insignificante, pues se ha dejado al libre albedrío del Juzgador, sin más parámetros que su propia consideración o voluntad, por tanto debe tenerse en cuenta la cuantía amortizada respecto de la cuantía pendiente de pago.

Otra de las dudas que nos atañe, es si ese incumplimiento es temporal o debido a una situación transitoria, la cual pueda ser paliada.

  • FACULTAD ESTA PREVISTA.- Por esto no sufran, el banco no suele olvidarse de esta cláusula en el contrato. Pero además es evidente que dicha facultad resolutoria debe estar prevista en el contrato puesto que sino no estaríamos hablando de la existencia de cláusula de vencimiento anticipado. Igualmente el legislador Europeo, a sabiendas que nos cuesta lo matiza.
  • EL CARÁCTER SUFICIENTEMENTE GRAVE CON RESPECTO DURACIÓN Y A LA CUANTÍA DEL PRÉSTAMO.- Como diría en mi familia estamos hablando de una simple regla de tres, así que tampoco es preciso ser Ministro para poder evaluar este punto…

Ha sido a través la ley 1/2013 reformando el artículo 693.1 LEC donde se ha previsto que los préstamos hipotecarios donde se hayan producido TRES IMPAGOS, es decir al menos 3 plazos mensuales sin cumplir con la obligación de pago.

  • REMEDIO.- Y esto, aunque lo pasamos por alto, no va a ser el legislador nacional el único que pueda hacerlo, lo cierto es que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé un mecanismos para solucionar este tipo de problemas. Cuando el incumplimiento no es una excepción, sino que se prolonga en el tiempo nuestra legislación permite optar por la RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS. Para el caso de un incumplimiento de carácter temporal o transitorio se prevé que el deudor hipotecario pueda LIBERAR EL BIEN POR CONSIGNACIÓN ANTES DEL DÍA DE LA SUBASTA, para ello debe consignarse tanto el principal adeudado como los intereses. Si se han leído nuestro post sobre alquileres, lo que aquí llamamos liberación del bien sería similar a la enervación de la acción.

LA ETERNA DUDA ¿PERO ES NULO EL VENCIMIENTO ANTICIPADO O NO ES NULO? 

La Sentencia de 17 de febrero de 2011 analiza la evolución de la cláusula de vencimiento anticipado haciendo referencia a otra Sentencia del Supremo la de 4 de julio de 2008 la cual a su vez se remite a la Sentencia de 27 de marzo de 1999, y este momento hermanos Marx donde la parte contratante de la primera parte se resume en algo más simple y es que estas sentencia declaran la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado invocando la ley hipotecaria, así como los artículos 1.125 y 1.129 de Código Civil.

Además recuerda la Sentencia, la primera yo me perdí también entre este galimatías, esas resoluciones se dictaron OBITER DICTA. Este latinajo que suena tan profesional hace referencia a que el Juez para tomar su decisión ha tenido en cuenta consideraciones de Derecho, las cuales no son estrictamente necesarias para sentenciar, pero las cuales se incluyen en las consideraciones pues se pretende dar una resolución más completa.

Finalmente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 7 de febrero del 2000 y la de 9 de marzo de 2001 confirman la validez del vencimiento anticipado. Ambas vienen precedidas por la decisión del Supremo en su Sentencia de 4 de julio de 2008 donde referencia al Principio de voluntad de la partes, así como que dicha cláusula se incorpora atendiendo a los usos del comercio, y a la habitual en la práctica bancaria.

A MI QUE ME LO EXPLIQUEN A LO SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN 

Al final todo es más simple y a la vez más complejo. La cláusula de vencimiento anticipado es lícita y válida, permite a una de las partes resolver el contrato, cuando la otra incumpla su obligación esencial. Pero incurrirá en ilicitud, cuando atendiendo a los parámetros comentados el Juez entienda que es abusiva, para evitar conflictos y que pensemos el legislador establece el mínimo TRES impagos como incumplimiento relevante. Esto es discutible al hablar de un crédito hipotecario, por su duración y  por el importe que supone en comparación a la totalidad del préstamo. Pese a ello en el momento de alegarla, no será considerada ‘per se’ como abusiva ergo el Juez tendrá en cuenta el comportamiento de la entidad bancaria a la hora de ejecutar, es decir el tiempo que ha dejado transcurrir desde que se realizo el primer impago hasta la interposición del acta de liquidación.

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/