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Gastos Hipotecarios. ‘Això ho pague jo”?

La Sección Séptima la Audiencia Provincial de Valencia ha roto con el viejo dicho valenciano de ‘Això ho pague jo” y es que en la Sentencia de 6 de noviembre de 2017, contrariamente al criterio seguido por la sección novena, ha declarado la nulidad de la cláusula referente a los gastos de hipoteca, incluyendo el ITP, uno de los gastos que mayor controversia esta generando, por tanto siguiendo la línea abierta en la Sentencia del Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

La demanda versaba sobre la nulidad por abusividad de la cláusula correspondiente a los gastos de intervención notarial, registral, tributos y gestoria, así como la acción restitutoria contenida en el artículo 1.303 del Código Civil, además dicho crédito estaba destinado a la adquisición de la vivienda habitual. Las alegaciones básicamente pivotaban sobre el hecho de que el contenido de la cláusula estaba preredactado y no responde a un trato de negociación individualizado, vamos que le dieron lentejas o las tomas o las dejas y por otro lado dicha cláusula era uniforme a todos los contratos, para que nos entendamos para no discriminar a ningún cliente les desplazaron a todos la carga de aranceles notariales y regístrales, el impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de gestión… Che! Será per diners collons!

Pues si es por dinero y porque viene determinado por ley que serán calificadas como abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente donde se imponen al consumidor gastos de documentación, titulación y tributos, los cuales vayan en contra de la Buena Fe, ergo generan un desequilibrio entre derecho y obligaciones derivadas del contrato.

Pero debemos remitirnos a esa Sentencia que es como Prince, anteriormente conocida como la del suelo y en la actualidad la de los gastos; la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Y como decía uno de mis profesores, esta Sentencia no es baldí, pues constituye jurisprudencia completando así nuestro ordenamiento jurídico, tal y como viene recogiendo el artículo 1.6 del Código Civil pero además debemos tener en cuenta el hecho de estarse examinando cláusulas abusivas.

ALFA Y OMEGA: EL PRINCIPIO DE NO VINCULACIÓN

Analizando este punto, nada nuevo, pero si un recordatorio para nevagantes. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 indica expresamente la no vinculación del consumidor respecto a este tipo de cláusulas. Y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado sobre el efecto de nulidad de las cláusulas abusivas. Vale sí estábamos en el Bar cuando impartían la clase de lo que nace nulo muere nulo.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 ya nos indicó en sus apartados 60 a 63 como proceder:

1. El Juez Nacional no puede modificar el contenido
2. Una cláusula abusiva no puede tener efectos y por tanto el consumidor tiene derecho a ser restituido como si jamás hubiese existido esa cláusula en el contrato.
3. El Juez nacional debe dejar sin efecto el pago de importes que resulten indebidamente impagados

Al final, y así nos lo recuerdan a lo largo de Sentencia de la Audiencia de Valencia, esto se reduce a una cuestión básica, si la cláusula es abusiva, no puede producir efectos y el Juez sólo tiene un truco hacerla desaparecer como si nada, como si nadie, como si nunca.

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PERICIAL PARA LA GRAN NOCHE POPULAR

El mayor problema al que nos enfrentamos ahora mismo con el Banco Popular es que desconocemos datos transcendentales que en caso de sociedades cotizadas obtendríamos de las cuentas anuales y los informes de auditorías. Otro de los problemas es que existe un experto independiente, el cual ratifica la corrección de los datos, exceptuando las auditorías de 2015 y 2016 en donde se realizan ciertas salvedades en las cuentas.

EL FOLLETO INFORMATIVO El folleto mezcla los activos del Banco y del grupo además de resultar confusa en su redacción para los inversores minorista. Pocos meses antes, la auditoría no hace referencia a las pérdidas existentes y el folleto presentado hace referencia a cuentas anteriores mientras omite el desastre del año 2016. Pese a ello, el banco motiva la oferta de ampliación de capital indicando que el destino de la misma es fortalecer los balances y posición del Banco.

EL INFORME DE 11 DE FEBRERO DE 2015 presentaron un informe impecable y esta fue la información remitida a la CNMV con motivo de la ampliación de capital. El problema son los datos contenidos puesto que estos no coincidían con la realidad de la entidad financiera. Ya el 24 de febrero de 2017 la auditoría incluía una pequeña advertencia sobre la ‘débil posición’ del banco, hablando claro ya sabían que el Banco no cubre los requisitos de capital exigidos. Desde ese febrero de 2017 al 3 de abril de 2017 hay pequeñas cosas que no encajan, entre 4 y 6 millones pero pese a ello el auditor ratifica las cuentas con las magnitudes dadas en su día.

LA GRAN NOCHE esas hora entre el 6 y el 7 de junio donde el FROB indicaba “Con fecha 6 de junio de 2017 el BCE ha comunicado a la Junta única la resolución de inviabilidad de la entidad de acuerdo con el art. 18.4 del Reglamento” Justo en ese momento la orquilla comienza a variar, pues se empieza a barajar un intervalo de 6 millones en una horquilla negativa, la cual oscila entre los 2 y los 8 millones.

Como ya hemos dicho, el mayor problema al cual nos enfrentamos es al desconocimiento de toda esa información, al cual debería ser de dominio público pero en la actualidad y con la excusa de no socavar los intereses de la Entidad Bancaria, únicamente contamos con los datos aportados por los implicados, entre ellos el reconocimiento por parte del Santander del desfase de seis millones.

¿QUÉ PASA CON LOS ACTIVOS DEL BANCO POPULAR? Partimos de la premisa de la mala valoración de los mismos, pero resulta destacable como tras su adquisición la operación con Blackstone por el 51% de los activos tóxicos fue un hecho. Todo esto lleva a una nuevas cuentas y una nueva duda, si el popular hubiese podido vender con el mismo descuento ¿que hubiese pasado?

 

BONOS DE FIDELIZACIÓN O COMPENSACIÓN, BANCO POPULAR

El pasado 13 de septiembre de 2017 se inicio la campaña por la que se ofrecía a los accionistas del Banco Popular los Bonos de Fidelización concretamente a los afectados por la ampliación de 2016 y también a aquellos que tenían deuda subordinada suscrita en el año 2011.

Las compensaciones están previstas en cuatro tramos los cuales suponen las diferentes quitas a practicar sobre el capital invertido. Es decir, para los primeros 100.000 euros está previsto la devolución íntegra. Entre 100.000 y 500.000 euros, se les aplicará una quita del 25%. De 500.000 a 1.000.000 la quita aplicable será del 35% mientras que todo aquello que supere este importe… será agredecido mediante carta, eso si con papel del bueno. Y como no, recuerden que el impuesto de ganancia patrimonial que habrá de abonarse.

LO QUE LA VERDAD ESCONDE

Y es que quien acepta esta compensación, firmará una declaración de su puño y letra (no hace falta que lo hagan con sangre) reconociendo que el producto es complejo y que él mismo no es apto para cliente minoristas, pero que no hace desembolso alguno y, sobretodo, que renúncia a cualquier acción frente al grupo Santander. Tampoco será necesaria la realización del test de conveniencia para suscribir los mismos.

La operativa será simple, una vez que la campaña finalice el 15 de diciembre de 2017 se emitirán los bonos y desde ese momento el cliente tiene dos opciones, la primera es manatenerlos hasta su amortización por parte del Banco Santander pagando su nominal, lo cual no esta garantizado. Y es que en ese documento a firmar ustedes habrán aceptado unos bonos perpetuos que a partir del séptimo año el emisor puede amortizarlos,y digo puede puesto que no tiene obligación de hacerlo. Pero les darán un cupón anual por valor de 1%. Su otra opción es venderlos, pero hay que tener en cuenta el hecho de que cotizan con un 70% de descuento. Así las cosas ¿han venido a jugar o se plantan?

ACCIONES DEL POPULAR (II): BANKIA Y BANCO POPULAR

Como ya hemos dicho, los accionistas se han encontrado con papel mojado y sin dinero pero ahora es el momento de la preguntas ¿Ahora que? ¿Aceptamos la compensación del Santander? ¿Demandamos?, tengan en cuenta que ya hemos descartado opciones como rezar para que se recuperen o llorar a modo desesperado lastimero.

CONTABILIDAD CREATIVA

El pasado 6 de junio de 2017,el Banco Popular era una entidad solvente que pedía calma a sus accionistas ante las malas lenguas pero lo cierto es que algunos inversores se encontraban vendiendo sus acciones, y el 7 de julio de 2017 únicamente vale un euro (1.-€). Cabe remontarse a la Auditoria de 4 de abril de 2017, donde el Banco presentó unas cuentas donde todo apuntaba a su solvencia, esto evidentemente sólo puede llevarnos a plantearnos la veracidad de la cuentas, pues como hecho relevante se debe remarcar la existencia de provisiones.

Debemos tener en cuenta que la decisión de 7 de junio de 2017 tiene toda una serie de actores que deben alzarse como responsables, por aquello de pechar con las consecuencias de las decisiones, pues bien tanto la junta que la la toma como quien la ejecuto serán responsables. Además debemos tener en cuenta otro hecho relevante, puesto que la UE opta por vender el Banco Popular al Santander por 1.- euro en lugar de rescatarlo con fondos públicos (hecho que si se hizo con Bankia). Pues bien, esta decisión podía ser recurrida, y lo está, ante dos organismos el FROB y ante el TGUE pues algunos entienden que la UE es responsable de dicha decisión. Como ya os comentamos en el post anterior, la Audiencia Nacional se encuentra estudiando el tema, así que de ahí, como ya sucedió con Bankia esta la esperanza de obtener una pericial contable que nos salve los muebles.

DESINFORMACIÓN PARA LA INFORMACIÓN

En esto casos es muy importante la información transmitida al consumidor a través del folleto informátivo. Para hacernos una idea, mil quinientos millones de euros de esa ampliación de capital fue destinada a inversores minoristas, evidentemente aseguraron la solvencia mientras se suscribían pero se está barajando un agujerito de entre 15 mil y 16 mil millones… quien dice un agujerito dice un pozo. Lo más curioso es cuando nos dicen que la empresa auditora, ya detectó estos… llamémosles “problemillas aritméticos” en el año 2014, lo cual nos daría pie a pensar que no sólo la última ampliación de capital se baso en una información desinformada.

Los inversores ahora, se encuentran ante unos bonos de fidelización ofrecidos por el Banco Santander como recurso para recuperar lo pérdido, eso si no se olviden que en el acuerdo renúncian a cualquier acción civil que pueda corresponder, por tanto quizás las prisas no sean buenas consejeras, pues en realidad y como más adelante encontrarán, hablamos de obligaciones perpetuas amortizables a los 7 años a voluntad del Banco.

DOS CHICAS DE REVISTA: BANKIA Y SU AMIGA POPULAR

Como ya les dije, mi abuela lo resumiría en que “de noche todos los gatos son pardos”, y estas dos competidoras comparten rasgos comunes pero también algunas diferencias que deben remarcarse. Bankia se vió en la obligación de reformular las cuentas, siguiendo con la analogía estética, se marco un lifting, aunque mi abuela les diría “aunque la mona se vista de seda…” y es que por más que las cuentas mostraban un beneficio, acabaron aflorando tres millones de pérdidas. También debemos tener en cuenta que Bankia era una entidad nueva, salía por primera vez a cotizar en bolsa y claro… la noche le confundió. En contrapartida, Banco Popular, se maquilló declarando parte de sus pérdidas, después afloraron unos cuantos millones más (no debemos juzgarles, todos nos hemos quitado algunos años, y el que no que tire la primera acción). Además debemos tener en cuenta que el Popular tiene un recorrido bursátil y por tanto, la gente podía tener una esperanza de evolución. Eso sí, a falta de información abarcó no sólo a pequeños inversores, sino también a inversores profesionales.

ACCIONES DEL BANCO POPULAR: Maquillaje para la insolvencia

El pasado 7 de junio de 2017 se vivió uno de esos momentos épicos en los que podías comprar un McMenú y por un euro más llevarte el Banco Popular.  Aquel día, en que el Banco Santander se llevo su nuevo juguete a la mesa, se encontró con tres tipos de inversores quienes compraron acciones antes de la ampliación de capital, aquellos que adquirieron en la ampliación de 2012 y los que suscribieron en 2016, pero todos con algo en común… sus acciones eran papel mojado.

ESTILISMO DE CUENTAS: BANKIA Y BANCO POPULAR

Mi abuela tenía un dicho para estas cosas, y es que de noche todos los gatos son pardos. Y es que se acordarán de Bankia y su descalabro en bolsa, pues bien aunque aquí las cosas se parecen el maquillaje ha sido un poco más sutil. Bankia presentaba beneficios cuando en realidad afloraban pérdidas por doquier, en el caso del Popular el maquillaje cubría más pérdidas de las que se estaban declarando.
El problema surgió, siguiendo dichos de mi abuela “aunque vayas como una niña de 15 años, el culo te pesa” y eso le estaba pasando al Popular, pese a su intento de esconder las pérdidas, el Banco Central Europeo denegó su rescate a costa de los contribuyentes y ahí lo vieron claro, una nueva ampliación de capital, se emitió un folleto informativo que contenía toda una serie de información o desinformación, aún esta por determinar este punto.

Ahora mismo, nos movemos en un mar de indicios donde todo apunta a que aquella ampliación de 2016 no debió llevarse a cabo pero lo cierto es que a día de hoy carecemos de un informe pericial, como el obtenido en el caso Bankia, el cual nos ayude a preservar el tema. Para ponernos en antecedentes, la pericial en el caso Bankia fue extraída en su totalidad del procedimiento penal que se tramitaba ante la Audiencia Nacional, por tanto en este caso deberemos actuar con prudencia y esperar a ese informe obrante en el procedimiento Europeo y que la Comisión Europea a denegado por ser una cuestión todavía en estudio. Por tanto, para contar con dicho documento se deberá esperar que bien la Comisión Europea, bien la CNMV den a conocer dicha auditoria.

VÍSTEME DESPACIO QUE TENGO PRISA 

Y es que si el maquillaje fue importante, la indumentaria ahora no debe tener desperdicio, por tanto pese a las prisas de lanzarse a la última tendencia en reclamaciones debemos ser cautos, e ir paralizando los plazos de prescripción requiriendo al Banco Popular, aunque hace unos días hubiese dicho que opera de forma normalizada, lo cierto es que en la actualidad se encuentra presentado el concurso de la entidad ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, así las cosas ahora se abre un nuevo frente a controlar dentro de esta fiesta donde nada es lo que parece.

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS: ¿CÓMO REPARTIMOS LOS AMIGOS?

Que demos una alternativa al consumidor no implica dejarle a pecho descubierto contra el empresario, si bien es cierto que en el procedimiento de resolución alternativo de conflictos no es obligatorio ir con escolta, perdón abogado y procurador, nada impide al consumidor que su abogado acceda en cualquier parte del procedimiento o bien puede comparecer a través de un tercero y pedir ser asesorado. Por tanto, el consumidor puede hacer uso de cuantos recursos tiene en su mano para que no le den gato por liebre, hasta llevarse al cuñado sabelotodo.  

A lo largo de todo el procedimiento, la parte debe contar con toda la información necesaria en cuanto a las circunstancias para tener la posibilidad de retirarse del procedimiento en caso de no tener voluntad de continuar con el mismo. Así como también, deberá conocer el coste del servicio, el cual puede ser gratuito, con un coste simbólico o incluso que en caso de resultar favorecido el consumidor, el importe abonado le pueda ser devuelto. Y el punto más importante, si la resolución emitida tendrá carácter vinculante o no.

¿CÓMO FUNCIONARÁ LA RECLAMACIÓN?

La ERA recibirá una reclamación con toda aquella documentación pertinente e inmediatamente se notificará a las partes (el inmediatamente es por la voluntad de agilizar plazos, pero tampoco lo tomen al pie de la letra).

Para poder acudir, previamente debe haberse presentado una reclamación previa al empresario, la cual deberá contestarse en 90 días desde su presentación. Como podemos observar, se pretende romper el tópico de que las cosas de palacio van despacio que caracteriza las reclamaciones de consumo, con la utopia de la agilización de plazos. Como pueden imaginar, el hecho de que el empresario esté obligado a dar una respuesta en 90 días supone una modificación del Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGU), afecta también al sistema arbitral y es que estamos hablando de reducir los plazos a 20 días naturales… Pero un pequeño apunte, si ya estamos tardando en aprobar la ley ¿que creen que pasará con las soluciones?… como decía una de mis profesoras “pues blanco y en vasija…”

Quizás lo más destacable es la posibilidad de suspender los plazos, si el proceso no tiene efecto vinculante, y en caso de existir procedimiento judicial, las partes pueden solicitar la suspensión. Pero aún nos falta un escollo por salvar, es cierto que estamos trasponiendo una Directiva Europea, pero debemos recordar que afecta a competencias delegadas y por tanto se afectará a leyes autonómicas.

FONDOS BUITRE.- SI TE VAS NO HAY LIO

IMG_0616Nos recordarán de post anteriores como “FONDOS BUITRE: EL HARDCORE PAWN DE LAS HIPOTECAS” y “TRIÁNGULOS AMOROSOS: TÚ, YO Y EL FONDO BUITRE”, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona invitó a los muchachos a una vista para finalizar  la guerra de rancheras, cual la hija del mariachi, sobreseyendo la Ejecución Hipotecaria recordándole a la entidad bancaria que si te vas no hay lío.

NO ME DIGAS NADA, QUEDATE CALLADA,pues sí algo así es lo que se reprocha a lo largo y ancho de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se le recuerda que hasta en dos ocasiones se ha puesto en entredicho su legitimación para ser parte en el proceso, y únicamente se ha mantenido sentada y callada, sin presentar una prueba que desvirtúe las alegaciones de contrario y refuerce su posición como cesionaria.

DICES QUE TE VAS Y TE VAS Y TE VAS Y AQUÍ ESTAS SENTADA y esa es la gran sorpresa cuando nuestro crédito se encuentra cedido. Cuando acudimos a la entidad bancaria para entablar una negociación, nos dice que el crédito no le pertenece y por tanto no pueden realizar acción alguna, pero sorpresivamente nos encontramos a la entidad ejecutando la vivienda en base a un título, el cual ya no le pertenece.

Según la entidad bancaria se alegaba la existencia de una cesión del crédito a terceros, conservando la custodia y administración del crédito, debiendo por tanto velar por el buen fin del mismo y considerándose por ello legitimada para interponer cuantas acciones sean pertinentes. Y así lo contempla el artículo 15 de la Ley del mercado Hipotecario donde reconoce que:

“Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. 

No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir paro el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.”

Dicho esto, para la entidad bancaria era muy simple probar, mediante la documentación que obra en su poder que no se había producido una cesión de crédito, sino que lo subyacente era la emisión de participaciones siendo ellos la entidad gestora.

YA ME TIENES HARTO CON TANTAS PALABRAS, NO HAY NECESIDAD DE QUE ME CANTES LO MISMO CADA MAÑANA, pues eso, con la aportación de la documentación que obraba en Autos en la oposición de la ejecutada se hacia pivotar el principio probatorio hacia la entidad bancaria, la cual debía desvirtuar las alegaciones de la ejecutada, y la así se lo recuerda su señoría en el Auto, puesto que no considera acreditado que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada la emisión de participaciones, no sirviendo las meras palabras, debe la entidad bancaria “pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación”

CUANDO QUIERAS IRTE, TU PONES LA FECHA PA DESPEDIRTE, y así lo recoge el Auto, la única prueba verificada era una anotación por el importe total del crédito, lo que hace pensar que la Entidad Bancaria puso fecha para despedirse y de la cual no se pudo desprender en la fase de prueba que ciertamente sólo existiera una participación y no una cesión a tercero. Y sigue el Auto, que de la vaguedad de dicho apunte concurriría la falta de legitimación activa al no ser titularidad de la entidad en el momento de la Ejecución de la hipoteca que lo garantizaba. Así y SIN PELOS PARA DECIRTE, QUE ESPERO QUE NUNCA REGRESES YA, nos recuerda que el proceso de ejecución esta encaminado a obtener la satisfacción de la deuda garantizada, siendo la hipoteca un derecho real accesorio o vinculado al crédito que garantiza, por lo que de haberse meritado la cesión la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la facultad de dar por vencida anticipadamente el préstamo. Por tanto, SI TE VAS NO HAY LIO, en todo caso, HABRA OTRA QUE QUIERE QUITARME EL FRIO.