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EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

INTERÉS DE DEMORA Y CLÁUSULA SUELO-TECHO. UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS

Corría el año 1.995 cuando apareció aquel portoriqueño cantando eso de “un, dos, tres, un pasito pa’ lante María… un, dos, tres… un pasito pa’tras” Han pasado veinte años desde entonces pero hay frases tan eternas como esta, las cuales explican como te sientes leyendo algunos Autos en materia hipotecaria. Esta vez, volvemos a Hospitalet de Llobregat, con la solución dada a los intereses de demora y a la cláusula suelo, donde el Juzgado de Primera Instancia se marca un Ricky Martin da un pasito pa’ alente y otro pa’tras.

ELLA ES UN MUJER ESPECIAL COMO CAIDA DE OTRO PLANETA así es como nos venden la hipoteca, como ese contrato especial el cual viene como agua de mayo en un momento en que deseas tu vivienda por encima de todo, pero en realidad viene de otro planeta y es que si Ustedes entendieron lo que firmaban son unos cracks, la hipoteca es uno de los contratos más importantes de su vida, algunos dirán que es el matrimonio pero se equivocan eso deshace (de forma más o menos conflictiva pero se deshace). La hipoteca es como seguía la canción UN LABERINTO CARNAL QUE TE ATRAPA Y NO TE ENTERAS, y es que estas jodido!! Entras en esa fase donde crees estar enamorado pero lo que ciertamente esconde es dependencia, tú necesitas dinero para la casa de tus sueños, el banco prestartelo para cobrarte unos intereses, y el coqueteo ha comenzado promesas de amor que como decía mi abuela “prometo hasta que te la meto y una vez que te la he metido… fuera lo prometido”

PERO ES VENENO SI TE QUIERES ENAMORAR, pues bien la cláusula de los intereses de demora puede ser ese veneno que bebas de un trago tras tú fabuloso idilío. Nunca pensamos en lo peor, hasta que pasa. Un buen día, no puedes pagar la hipoteca y la ejecución hipotecaria deviene una realidad imparable. Pero vamos a adentrarnos en la canción y en el Auto.

TAN CALIENTE Y FRIA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR.- INTERÉS DE DEMORA, Reconoce el Auto que la nulidad de la cláusula abusiva implica su inaplicación, es decir la tenemos por no puesta, por tanto interpreta su señoría que nos encontrariamos en un supuesto de “ausencia de pacto” debiendo acurdir a la solución dada por el artículo 1.108 de CC, aplicar el interés legal del dinero. Y aquí es donde Hospitalet se marca ese primer estribillo “UN, DOS, TRES UN PASITO PALANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS” reconoce que la práctica jurisprudencial habitual venía aplicando la moderación de la cláusula, pero las Sentencia emitidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la normativa española confronta frontalmente con la Europea y por tanto el Juez nacional no esta facultado para integrar la cláusula. En este momento, para dar empaque a la argumentación nos remite al art. 85.6 RD 1/2007 “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Para determinar si esta cláusula es abusiva o no, el Juez compara entre varios parámetros, bien remitiendose a la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal del dinero), tomando el interés remuneratorio del contrato tomando como base la proporción, introduciendo el indíce variable según sea el nivel de tal tipo de interés o bien el interés fijado por la ley 3/2004 de 29 de diciembre en su artículo 7 el cual contempla el interés aplicado más 7 puntos (pero esto sólo se aplica entre empresas).

Además el Auto hace referencia a que en nuestra legislación, mediante el art. 576.1 LEC las sanciones pueden variar desde 2 puntos hasta 50% de aumento del tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas ocasiones, nos recuerda así el art. 20 LCS.

Y entonces en medio de toda esta comparativa de porcentajes, el Auto sigue pero para que decirles que el código civil en su art. 1108 impone al deudor un recargo coincidente con la tasa de interés legal o que la ley 1/2013 de 14 de mayo ha aportado un nuevo referente a través del art. 114 LH del 12%, tres veces el interés legal del dinero.

El Auto concluye este punto marcandose ese pasito pa’lante pues conviene que se tome el referente que se tome, es claro que el interés de mora pactado era abusivo y por tanto debe tenerse por no puesta sin dar lugar a la moderación, y ahora da ese pasito para atrás sin perjuicio de aplicar el 1.108CC, lo cual desde muchos puntos de vista podría decirse que es un error, principalmente porque este artículo debe aplicarse de forma residual en ausencia de pacto y aquí existió un pacto, un pacto que es nulo por abusivo pero existió. (Sólo os diré que en este punto de la canción Ricky Martin aplaudía antes de pasar a la siguiente estrofa)

Y así entramos en la segunda parte respecto a la Cláusula suelo-techo, ELLA ES COMO UN PECADO MORTAL, QUE TE CONDENA POCO A POCO, y así es esta cláusula, un pecado mortal. Algunos tuvieron el privilegio de conocerla antes, otros se la encontraron un buen día en su vida pero al final, lo tomes por donde lo tomes, ese pecado, el cual comienza como seguro y controlable, deviene mortal, pues cuando no puedes pagar la hipoteca o cuando deseas que tu cuota hipotecaria baje, la cláusula suelo te condena poco a poco. Nuestros jueces son conscientes de ello, y en este momento “pro hipotecado” que estamos viviendo, no nos engañemos, no es el legislador quien esta cambiando las cosas, sino esas personas con toga las cuales cada día escuchan historias como la suya o incluso las viven de cerca.

Pues bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, aborda el tema de la cláusula suelo-techo y es que ELLA ES UN ESPEJISMO SEXUAL QUE TE VUELVE LOCO LOCO, y nos traía a todos locos. El Pleno de la Sala Civil de 9 de mayo de 2013, dice que esta cláusula es definidora del objeto principal del contrato, y por tanto debe excluirse, pero debe hacerse a través del control de equilibrio y no por cabe hablar “per se” de abusividad. Para declararse la nulidad de la misma, debemos atender a la falta de transparencia y al control de inclusión e incorporación en el contrato debiéndose cumplir con tres requisitos:

1.- Concreción
2.- Claridad
3.- Sencillez en la redacción

Esto tan complejo se reduce a que el consumidor pueda tener comprensión directa, accesibilidad y legibilidad, de modo que se pueda tener conocimiento previo a la celebración del contrato tanto su existencia, contenido como repercusión económica.

Y es que esta cláusula debe ser como MARIA BLANCA COMO EL DÍA. Debe ser transparente, este concepto responde a la adecuada comprensión por parte del consumidor de la carga económica del contrato, es decir, como repercutirá eso en su bolsillo. Esta información es especialmente relevante en la fase pre-contractual dada al consumidor “la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela sí engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas”. Por tanto, no serán como María, cuando:

  • Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto del contrato
  • Se insertan con cláusulas techo, las cuales hacen pensar que son una contraprestación
  • No existen simulaciones de escenarios diversos, vamos que no has te han enseñado que si el tipo baja el tuyo se mantiene
  • No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o una advertencia de que al perfil del cliente no se le ofertan las mismas.
  • Se ubican de forma abrumadora… Resumiendo que están como el baño al fondo a la derecha.

Con todo esto, ya nos lo decía Ricky Martin, ES VENENO SI TE QUIERES HIPOTECAR

ASÍ ES MARIA, TAN CALIENTE Y FRÍA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR y es lo que les ha pasado a las entidades bancarias con esta cláusula, el Supremo lo vio claro y así lo expuso “En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijado por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida atención-“ Además la carga de la prueba recae sobre el empresario.

Y aquí saca pecho el Juzgado de Hospitalet Y… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA y en el caso de Autos concreta que al no haberse aportado la oferta vinculante, que sin constar las simulaciones, ni la información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades del préstamo o comportamientos previsibles, no se supera el control de transparencia y por tanto debe declararse nula y tenerse por no puesta. Con esta solución, opta el Juzgado en obligar, a través del artículo 1.303 CC a la restitución de las cosas, frutos y al precio con los intereses. Asimismo, reconoce que la Sentencia del Supremo se marco el UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS MARIA pues se reconoce en el auto que al ejercitarse una acción colectiva se generaría un riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público, por lo que no reconoció la retroactividad, pero en casos como el de Autos es totalmente viable al no provocar la quiebra del sistema bancario.

Y al igual que en la canción, AUNQUE ME MUERA AHORA, MARÍA, SE HA DE ANULAR