ACCIONES DEL POPULAR (II): BANKIA Y BANCO POPULAR

Como ya hemos dicho, los accionistas se han encontrado con papel mojado y sin dinero pero ahora es el momento de la preguntas ¿Ahora que? ¿Aceptamos la compensación del Santander? ¿Demandamos?, tengan en cuenta que ya hemos descartado opciones como rezar para que se recuperen o llorar a modo desesperado lastimero.

CONTABILIDAD CREATIVA

El pasado 6 de junio de 2017,el Banco Popular era una entidad solvente que pedía calma a sus accionistas ante las malas lenguas pero lo cierto es que algunos inversores se encontraban vendiendo sus acciones, y el 7 de julio de 2017 únicamente vale un euro (1.-€). Cabe remontarse a la Auditoria de 4 de abril de 2017, donde el Banco presentó unas cuentas donde todo apuntaba a su solvencia, esto evidentemente sólo puede llevarnos a plantearnos la veracidad de la cuentas, pues como hecho relevante se debe remarcar la existencia de provisiones.

Debemos tener en cuenta que la decisión de 7 de junio de 2017 tiene toda una serie de actores que deben alzarse como responsables, por aquello de pechar con las consecuencias de las decisiones, pues bien tanto la junta que la la toma como quien la ejecuto serán responsables. Además debemos tener en cuenta otro hecho relevante, puesto que la UE opta por vender el Banco Popular al Santander por 1.- euro en lugar de rescatarlo con fondos públicos (hecho que si se hizo con Bankia). Pues bien, esta decisión podía ser recurrida, y lo está, ante dos organismos el FROB y ante el TGUE pues algunos entienden que la UE es responsable de dicha decisión. Como ya os comentamos en el post anterior, la Audiencia Nacional se encuentra estudiando el tema, así que de ahí, como ya sucedió con Bankia esta la esperanza de obtener una pericial contable que nos salve los muebles.

DESINFORMACIÓN PARA LA INFORMACIÓN

En esto casos es muy importante la información transmitida al consumidor a través del folleto informátivo. Para hacernos una idea, mil quinientos millones de euros de esa ampliación de capital fue destinada a inversores minoristas, evidentemente aseguraron la solvencia mientras se suscribían pero se está barajando un agujerito de entre 15 mil y 16 mil millones… quien dice un agujerito dice un pozo. Lo más curioso es cuando nos dicen que la empresa auditora, ya detectó estos… llamémosles “problemillas aritméticos” en el año 2014, lo cual nos daría pie a pensar que no sólo la última ampliación de capital se baso en una información desinformada.

Los inversores ahora, se encuentran ante unos bonos de fidelización ofrecidos por el Banco Santander como recurso para recuperar lo pérdido, eso si no se olviden que en el acuerdo renúncian a cualquier acción civil que pueda corresponder, por tanto quizás las prisas no sean buenas consejeras, pues en realidad y como más adelante encontrarán, hablamos de obligaciones perpetuas amortizables a los 7 años a voluntad del Banco.

DOS CHICAS DE REVISTA: BANKIA Y SU AMIGA POPULAR

Como ya les dije, mi abuela lo resumiría en que “de noche todos los gatos son pardos”, y estas dos competidoras comparten rasgos comunes pero también algunas diferencias que deben remarcarse. Bankia se vió en la obligación de reformular las cuentas, siguiendo con la analogía estética, se marco un lifting, aunque mi abuela les diría “aunque la mona se vista de seda…” y es que por más que las cuentas mostraban un beneficio, acabaron aflorando tres millones de pérdidas. También debemos tener en cuenta que Bankia era una entidad nueva, salía por primera vez a cotizar en bolsa y claro… la noche le confundió. En contrapartida, Banco Popular, se maquilló declarando parte de sus pérdidas, después afloraron unos cuantos millones más (no debemos juzgarles, todos nos hemos quitado algunos años, y el que no que tire la primera acción). Además debemos tener en cuenta que el Popular tiene un recorrido bursátil y por tanto, la gente podía tener una esperanza de evolución. Eso sí, a falta de información abarcó no sólo a pequeños inversores, sino también a inversores profesionales.

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ACCIONES DEL BANCO POPULAR: Maquillaje para la insolvencia

El pasado 7 de junio de 2017 se vivió uno de esos momentos épicos en los que podías comprar un McMenú y por un euro más llevarte el Banco Popular.  Aquel día, en que el Banco Santander se llevo su nuevo juguete a la mesa, se encontró con tres tipos de inversores quienes compraron acciones antes de la ampliación de capital, aquellos que adquirieron en la ampliación de 2012 y los que suscribieron en 2016, pero todos con algo en común… sus acciones eran papel mojado.

ESTILISMO DE CUENTAS: BANKIA Y BANCO POPULAR

Mi abuela tenía un dicho para estas cosas, y es que de noche todos los gatos son pardos. Y es que se acordarán de Bankia y su descalabro en bolsa, pues bien aunque aquí las cosas se parecen el maquillaje ha sido un poco más sutil. Bankia presentaba beneficios cuando en realidad afloraban pérdidas por doquier, en el caso del Popular el maquillaje cubría más pérdidas de las que se estaban declarando.
El problema surgió, siguiendo dichos de mi abuela “aunque vayas como una niña de 15 años, el culo te pesa” y eso le estaba pasando al Popular, pese a su intento de esconder las pérdidas, el Banco Central Europeo denegó su rescate a costa de los contribuyentes y ahí lo vieron claro, una nueva ampliación de capital, se emitió un folleto informativo que contenía toda una serie de información o desinformación, aún esta por determinar este punto.

Ahora mismo, nos movemos en un mar de indicios donde todo apunta a que aquella ampliación de 2016 no debió llevarse a cabo pero lo cierto es que a día de hoy carecemos de un informe pericial, como el obtenido en el caso Bankia, el cual nos ayude a preservar el tema. Para ponernos en antecedentes, la pericial en el caso Bankia fue extraída en su totalidad del procedimiento penal que se tramitaba ante la Audiencia Nacional, por tanto en este caso deberemos actuar con prudencia y esperar a ese informe obrante en el procedimiento Europeo y que la Comisión Europea a denegado por ser una cuestión todavía en estudio. Por tanto, para contar con dicho documento se deberá esperar que bien la Comisión Europea, bien la CNMV den a conocer dicha auditoria.

VÍSTEME DESPACIO QUE TENGO PRISA 

Y es que si el maquillaje fue importante, la indumentaria ahora no debe tener desperdicio, por tanto pese a las prisas de lanzarse a la última tendencia en reclamaciones debemos ser cautos, e ir paralizando los plazos de prescripción requiriendo al Banco Popular, aunque hace unos días hubiese dicho que opera de forma normalizada, lo cierto es que en la actualidad se encuentra presentado el concurso de la entidad ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, así las cosas ahora se abre un nuevo frente a controlar dentro de esta fiesta donde nada es lo que parece.

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS: ¿CÓMO REPARTIMOS LOS AMIGOS?

Que demos una alternativa al consumidor no implica dejarle a pecho descubierto contra el empresario, si bien es cierto que en el procedimiento de resolución alternativo de conflictos no es obligatorio ir con escolta, perdón abogado y procurador, nada impide al consumidor que su abogado acceda en cualquier parte del procedimiento o bien puede comparecer a través de un tercero y pedir ser asesorado. Por tanto, el consumidor puede hacer uso de cuantos recursos tiene en su mano para que no le den gato por liebre, hasta llevarse al cuñado sabelotodo.  

A lo largo de todo el procedimiento, la parte debe contar con toda la información necesaria en cuanto a las circunstancias para tener la posibilidad de retirarse del procedimiento en caso de no tener voluntad de continuar con el mismo. Así como también, deberá conocer el coste del servicio, el cual puede ser gratuito, con un coste simbólico o incluso que en caso de resultar favorecido el consumidor, el importe abonado le pueda ser devuelto. Y el punto más importante, si la resolución emitida tendrá carácter vinculante o no.

¿CÓMO FUNCIONARÁ LA RECLAMACIÓN?

La ERA recibirá una reclamación con toda aquella documentación pertinente e inmediatamente se notificará a las partes (el inmediatamente es por la voluntad de agilizar plazos, pero tampoco lo tomen al pie de la letra).

Para poder acudir, previamente debe haberse presentado una reclamación previa al empresario, la cual deberá contestarse en 90 días desde su presentación. Como podemos observar, se pretende romper el tópico de que las cosas de palacio van despacio que caracteriza las reclamaciones de consumo, con la utopia de la agilización de plazos. Como pueden imaginar, el hecho de que el empresario esté obligado a dar una respuesta en 90 días supone una modificación del Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGU), afecta también al sistema arbitral y es que estamos hablando de reducir los plazos a 20 días naturales… Pero un pequeño apunte, si ya estamos tardando en aprobar la ley ¿que creen que pasará con las soluciones?… como decía una de mis profesoras “pues blanco y en vasija…”

Quizás lo más destacable es la posibilidad de suspender los plazos, si el proceso no tiene efecto vinculante, y en caso de existir procedimiento judicial, las partes pueden solicitar la suspensión. Pero aún nos falta un escollo por salvar, es cierto que estamos trasponiendo una Directiva Europea, pero debemos recordar que afecta a competencias delegadas y por tanto se afectará a leyes autonómicas.

ENTIDADES DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVAS DE CONFLICTOS: ERA PARA LOS AMIGOS

Como ya os hablé de la D 2013/11 es hora de adentrarnos en su figura principal, las Entidades de Resolución Alternativas o ERA para los amigos. Estas entidades deberán tener su propio Estatuto o Reglamento de funcionamiento, en ellos se contendrá

  • Toda la información relacionada con el organismo, así como la forma de financiación, es decir será privada abonando los costes el usuario, será pública (como ya dijimos anteriormente esto no implica gratuidad, si no que el coste resultará de los impuestos) o bien mixto, con un coste simbólico para al usuario.
  • Quedará claramente especificado su cometido, es decir, funciona como ese cuñado que todos tenemos que sabe de todo o estará especializado en un sector concreto con las garantías que eso conlleva.
  • También contendrá toda aquella información que debe facilitarse a las partes acerca del proceso, quizás lo más importante para el usuario sea conocer si la decisión tomada será vinculante o no.
  • Se encontrará en los mismos, la información básica de cualquier entidad, los miembros que la conformar, la calificación así como la experiencia.

Lo más destacable, es que estas ERA, cuando su fallo sea vinculante deberán constituirse de acuerdo a una norma con rango de ley, por tanto, deberán estar certificadas para ello. Este punto es importante, sobretodo porque confronta con las entidades creadas deprisa y corriendo para solventar los desaguisados de las cláusulas suelo y gastos de reclamación de hipoteca.

La clave es saber como se acreditarán estas entidades, por lo que debemos enfocarnos en cuatro sectores:

  1. AGENCIA ESPAÑOLA DE CONSUMO, SEGURIDAD ALIMENTARIA Y NUTRICIÓN (AECOSAN) Está será la encargada de acreditar los servicios de atención al consumidor dependientes de ella misma, vamos que se marca un Juan palomo y se auto acredita. Ella misma, realizará el listado que deberá facilitarse a la Comisión Europea y entre sus funciones, estará la de mantener los datos actualizados.
  2. SECTOR FINANCIERO: BANCO DE ESPAÑA/ COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV)/ DIRECCIÓN GENERAL DE SEGUROS Y FONDOS DE PENSIONES. Para este caso contaremos con una única entidad acreditada, por lo que dejaremos de estar obligados a pasar por el nuevo defensor del cliente, aunque podemos seguir acudiendo a este mecanismo; Ea aquí la confrontación, nuestro legislador creó el defensor del consumidor para atender el despelote de las cláusulas abusivas siendo “obligatorio”, y ahora este dejará de serlo si no se acreditan, por tanto podrían continuar funcionando pero en ningún caso será obligatorio acudir a ellas para poder reclamar ante el BdE. Pero hasta que esta ley entre en vigor los servicios de reclamación se verán abocados a acomodar su funcionamiento y procedimiento garantizando la independencia funcional y organizativa, con tal de poder ser acreditados.
  3. SECTOR DEL TRANSPORTE AÉREO. El encargado de certificarlas será el Ministerio de Fomento, y también únicamente existirá una. Cabe destacar que su actuación estará limitada a aquellos litigios donde se aplique normativa europea, y será obligatoria para todas las compañías independientemente de su bandera. Al igual que el resto, aquellas entidades que pretendan emitir resoluciones vinculantes, deberán estar acreditadas por el Ministerio de Fomento. Otro punto importante es que las Entidades adheridas al sistema alternativo de resolución de conflictos deberá informar al consumidor de ello, so pena de incurrir en una infracción grave de obviar dicha información.
  4. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: en este caso, ¡¡¡café para todos!!! En este caso todas estarán obligadas a adherirse a dicho sistema, y por descontado, estará obligada a informar de su adhesión al mismo. En este caso, deberemos acudir a la norma sectorial para saber si las mismas están adheridas o no.

 

LEY DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN MATERIA DE CONSUMO Y SUS CONSECUENCIAS

Aquellos que escucharon hablar de esta ley y albergaban la esperanza de verla en nuestro ordenamiento como una forma de solucionar los conflictos, observan como duerme el sueño de los justos en un cajón, pero mientras seguimos a la espera de que salga de su ostracismo, podemos hacer unos pequeños apuntes sobre la misma.

Para empezar esta ley no supone un sistema arbitral tal y como lo entendemos, y a lo largo de este post veremos porque.

Si algo nos ha enseñado el desaguisado generado por los bancos, son la existencia de estas figuras en el sector bancario y la Orden de 2004 que regula en el sector financiero los departamentos de atención al cliente, así como la orden de 2012 que regula la presentación de las reclamaciones ante el Banco de España.

Nuestro legislador no está haciendo esto por voluntad, sino que debe trasponer una Directiva, concretamente la D2013/11 cuya ambición es que los estados miembros diseñen un sistema de resolución de conflictos con los consumidores que abarque tanto litigios nacionales, como transfronterizos. La propuesta es clara, deben ser entidades de resolución alternativa (ERA), de carácter público o privado, las cuales pueden usar desde el arbitraje, la mediación, hasta servicios de atención al cliente. El mayor escollo, nos lo encontramos en que las ERA deberán estar acreditadas, debiendo cumplir con estándares de calidad europea, basándose en tres principios:

  • Transparencia
  • Legalidad, Libertad y Eficacia
  • Independencia e imparcialidad

Además las entidades deben poner a disposición del público información clara y fácilmente comprensible sobre su actividad. Y reconozcamos que todos ellos son conceptos muy nuevos para España.

Todo esto, abre una serie de OPORTUNIDADES Y OPCIONES, y es que pasaremos una de una entidad central a un sistema abierto de entidades, evidentemente las cuales deberán estar acreditadas para que sus decisiones sean vinculantes y se crearán nuevas ERA. Por otro lado, la visión de la D 2013/11 es potenciar los servicios de atención al cliente, evitando enquistamientos en los conflictos. Así mismo, el hecho de abarcar conflictos transfronterizos y la irrupción de las nuevas tecnologías de forma imparable, llevan a facilitar mediante un plataforma online el tratamiento de las resoluciones de conflictos, agilizando y reduciendo costes.

Otra de las cosas que se nos plantean es como estas ERA configurarán los sistemas alternativos de resolución de conflictos, para entendernos ¿que resuelven? ¿Que coste tiene para el usuario? Estas respuestas quedan abiertas, nos deberemos informar si estas tienen carácter general, vamos solventa desde un roto a un descosido o por el contrario se dedican a un sector específico. Sobre los costes, sin intriga no sería divertido pueden ser públicos (no significa gratuito, si no que el usuario no abona directamente importe alguno), privado o mixto.

En resumen el objeto de esta Ley es garantizar a los consumidores residentes en la UE el acceso a mecanismos de resolución alternativa de litigios en materia de consumo que sean de alta calidad por ser INDEPENDIENTES, IMPARCIALES,TRANSPARENTES, EFECTIVOS, RÁPIDOS Y JUSTOS peo… ¿Cómo lo concretamos? Partimos de tres pilares:

  • Determinar los requisito con los cuales deben contar estas entidades para ser ACREDITADAS e incluirse en el listado nacional de entidades (Este deberá ser elaborado por cada Estado y comunicado al organismos internacional correspondiente)
  • Deberá regularse el proceso de acreditación.
  • Establecer las obligaciones que han de asumir las Entidades de Resolución Alternativa.

Como podéis presuponer, a España aún le queda trabajo por hacer y quién sabe quizás esta vez lo hacemos bien.

¿HIPOTECA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA?

Hay un dicho que indica dice que “Eu non creo nas meigas, mais habelas, hainas”, la hipoteca de responsabilidad limitada es como esas meigas, nadie cree en ellas pero haberlas, hayla. Se preguntarán porque digo hayla. Asistí a una conferencia donde el ponente indicaba haber realizado un estudio y únicamente había encontrado UNA en toda España.

Si recuerdan el post de Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca, hacia referencia a la Sentencia de 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, con Ruiz de Lara como Magistrado al frente. Ya se exponía que dicha Sentencia no hacía referencia a la Dación en pago, sino a otra figura, esta que venimos a explicar aquí LA HIPOTECA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. No es una figura que nos acabamos de inventar en un momento de “venirnos arriba” entre cervezas, lo cierto es que la Ley Hipotecaria la contempla en su artículo 140. Les podría replicar el artículo pero a modo resumen lo que permite es circunscribir la responsabilidad al valor del inmueble. Realmente la famosa Sentencia, habla de esto y no de una Dación en pago.

Si cogen su hipoteca, en algunos casos podrán observarla, en otras se da como norma generalizada, se rige por el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, dicho artículo nos remite a la responsabilidad universal es decir, al artículo 1.911 del Código Civil, así las cosas “responderían con los bienes presentes y futuros”. Por tanto, estamos hablando de una excepción a la regla general.

La Sentencia de 7 de diciembre de 2016: Limitación de la responsabilidad del deudor

Si volvemos, sobre esta Sentencia veremos que lo que realmente dirime ese ese punto la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que tiene el deudor cuando contrata una hipoteca. Al hablar de esta cláusula, en la hipoteca que dio pie a la Sentencia estaba redactada de forma clara, indicando esa responsabilidad ilimitada. Como ya explicamos, tras analizar la cláusula a través del doble control de transparencia, la considera abusiva y por tanto, limita la responsabilidad al valor de la fincasen afectarse al resto de bienes del deudor. (Podéis leer como lo resuelve el juzgado aquí Link)

Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca

Dicen que el sistema hipotecario, tal y como lo conocemos esta herido muerte y agonizando. Dicen que los Abogados y algunos jueces díscolos somos esa mala gente que ha destruido las buenas prácticas de la banca, si algo es cierto es que el pasado no tiene nada que ver con las resoluciones actuales.

Cuando el Juez Ruiz de Lara escuchó que se nombraba en la prensa su Sentencia de 7 de diciembre de 2016, debió pensar eso de “súbeme la radio, que esta es mi canción”. La prensa la presentó como la Sentencia de la Dación en Pago, lo cual realmente queda muy lejos de la realidad del texto y ahí tuco que pedir el alcohol que cura el dolor. Para ser sinceros, la Sentencia de Ruiz De Lara, ataca en dos puntos la escritura hipotecaria:

1.- La responsabilidad del deudor personal, solidaria e ilimitada.
2.- La renuncia por parte de los fiadores solidarios a los beneficios de orden y exclusión.

Si algo hemos aprendido es la palabra “abusivo” pero en este caso, en una magistral explicación observamos que el Magistrado se aleja del articulado de la abusividad y con una precisión quirúrgica nos adentra en el DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA que el Tribunal Supremo expuso en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (“la de las cláusulas suelo”), las consecuencias son las mismas pero si vamos hablar, mejor hacerlo con propiedad.

¿PORQUE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y NO ABUSIVIDAD?

En primer lugar, se decanta por esta vía al ser condiciones generales de la contratación, por tanto, siendo cláusulas redactadas e insertas en una pluralidad de contratos. Como ya sabemos, el consumidor se ve obligado a adherirse, sin capacidad de negociar individualmente, para entendernos esto son lentejas o las tomas o las dejas; tirando de la literalidad del artículo 1 LCGT, el magistrado las considera como cláusulas generales de la contratación no negociadas. Cabe destacar que en estos procedimientos la prueba es diabólica y debe ser la Entidad Bancaria quien prueba la negociación, pero en este caso la Entidad Bancaria se encontraba en Rebeldía, debieron pensar que no tenían causa.

Dicho esto, debemos plantearnos los siguiente ¿Superan dichas cláusulas el doble control de transparencia? Nos remite la Sentencia al artículo 5 y 7 referente a los FILTROS DE INCORPORACIÓN, entendiendo que deben ser:

  • cláusulas legibles,
  • que no sean ambiguas,
  • que sean claras
  • con precisión en los términos literales.

Por tanto, en cuanto a esto… Minipunto para las cláusulas, si se considera que superan el filtro de incorporación.

Pero hablamos del segundo filtro, el de COMPRENSIBILIDAD. El Tribunal Supremo nos indicó que este hace referencia a si la entidad financiera informó adecuadamente al consumidor de como funcionaba la cláusula, si se le hizo entrega de un folleto informativo, y sobretodo si se le explico la transcendencia económica, a nadie nos gusta que nos toquen el bolsillo.

Este doble control de transparencia por parte del Supremo, establece la LICITUD de la cláusula, primero a través de ese primer filtro de incorporación y posteriormente a través del filtro de la comprensibilidad pues el consumidor debe entender la carga económica derivada del contrato. Para que nos entendamos, recuerdan ese momento en la notaria en que Ustedes como un flan porque por fin conseguían su vivienda y sus padres les acompañaban con ilusión ajenos a que a veces las cosas pueden salir mal y el representante del Banco sonreía y les animaba con que había obtenido un buen acuerdo de condiciones inmejorables para lo que había por ahí y entró el Notario, de forma rápida les leyó un galimatías y Ustedes sólo recuerdan haber dicho que sí, que su dirección era correcta… Pues eso no es suficiente.

Otra duda que nos podría acechar es si este doble control es sólo una teoría creada para las cláusulas suelo o también se puede extrapolar a otras cláusulas del contrato, pese a que parece lógico poder aplicarlo a todas las condiciones generales de la contratación lo cierto es que esto son criterios. El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona entiende su aplicabilidad a todas las cláusulas, basándose en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato excluyendo el control de abusividad siempre y cuando se encuentren redactadas de forma clara y comprensible, así las cosas concluye Ruiz De Lara que es aplicable a cualquier cláusula, ya lo hizo en el IRPH.

Debemos tener en cuenta el plano contractual en el que nos movemos, primero porque no existe una negociación con el consumidor y la entidad financiera, lo cual claramente expone la desigualdad entre las partes intervinieres. Por otro lado, la falta de información al consumidor es la clave. Pero sobre todo, cabe resaltar de esta Sentencia, que la Entidad Bancaria se encontraba en rebeldía, por tanto, ni compareció ni practicó prueba alguna.

¿DACIÓN EN PAGO JUDICIAL?

Pese al titular de dación en pago, no lo es, únicamente se anulan unas cláusulas concretas pero el contrato de préstamo continúa vivo y desplegando efectos en cuanto al resto.  Por tanto, hablamos de la nulidad de unas cláusulas muy concretas pero no de una dación en pago pues pueden revisarse el resto de cláusulas pendientes.