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ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS

Si alguien sabe cantarnos las cláusulas suelo ese es Ricky Martín, esta vez Adiós es su último éxito, pero situemos el videoclip, 1920, en algún sótano de Estados Unidos que con la llegada de la Ley seca, se ha convertido en una mezcla de cabaret y bar clandestino, donde mafiosos, mujeres de la discutible reputación y músicos se reúnen. Pues algo así es lo que sucede con las cláusulas suelo- techo, una panda de mafiosos que se han repartido nuestro sistema bancario, señorit@s de discutible reputación (ya que nos consideran así salgamos guap@s) en busca de una oportunidad, y una banda de músicos marcando el son al que bailaremos en esta fiesta clandestina han conseguido que no podamos decir que la Jurisprudencia es unánime, ni tan siquiera que sea correcta pero que a día de hoy comienzan ha existir muchas Sentencias a favor de los particulares los cuales han visto vulnerados sus derechos al insertarse estas cláusulas en sus títulos hipotecarios, bien por una novación, bien por una subrogación, bien por la época de la firma. Lo cierto es que cuando la cláusula limitativa del tipo de interés, no cumple los parámetros recogidos en el Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 puede ser considerada abusiva. Pero analicemos las directrices de esta Sentencia y como la Jurisprudencia la esta aplicando. Dale caña Ricky!!

DAME SÓLO UNA VEZ, TAN SÓLO UNA VEZ, TE JURO ME MARCHO DESPUÉS Al igual que en la canción de Ricky Martin, los consumidores y usuarios se la encontraron “una vez, tan sólo una vez y juró que se marchaba después” para establecer un tipo de interés variable en sus hipotecas. Podría decir que nadie esperaba el desplome de los tipos de interés o de la burbuja inmobiliaria en España, pero sería mentir… Como diría mi madre “sería demasiado mentir hasta para un abogado”. Básicamente esta limitación del tipo de interés era una garantía para las entidades bancarias para lo que se avecinaba y asegurarse no perder en sus operaciones, pero como sigue la canción, “no pienso jugar a ser juez” Pero quien sí jugó a serlo fue el Tribunal Supremo, y lo hizo el 9 de mayo de 2013 sacando su último LP, perdón Sentencia, donde fijó las directrices para la valoración de la abusividad de estas cláusulas:

– Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamento 190), lo que no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (fundamento 191), al ser una cláusula sometida al doble control de transparencia (fundamento 197).

– El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente. (fundamento 215a)

– En contratos suscritos con consumidores, la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (fundamento 215b)

– Las cláusulas analizadas en la sentencia no son transparentes porque:

a) falta información suficiente clara de que se trata de un elemento esencial definitorio del objeto principal del contrato.

b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de las misma

c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar

d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) en el caso de BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad d datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (fundamento 225)

– El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (fundamento 235)

– Los contratos en vigor con cláusulas suelo abusivas siguen obligatorios para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas (fundamento 276a)

– La nulidad de las cláusulas suelo no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la Sentencia (fundamento 294).

Con todo esto, si Ustedes también SEDUCIDOS SE RINDIERON A SUS PIES deben saber que cuando la cláusula suelo no supera el control de transparencia establecido por la Sentencia, el resultado es evidente “ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS”, pese a ello, el banco y cuando os enfrentéis a ellos continuarán intentando dar respaldo jurídico sobre la licitud de las mismas al incluirse en los contratos con consumidores. Y es que la Sentencia del Supremo ha sido para decir  “ME ESTOY VOLVIENDO LOCO, LOCO, LOCO, LOCO…. LOCO POR TU AMOR” y es que en su intento por quedar bien, reconoce que son válidas siempre y cuando se cumpla el doble control de transparencia, en caso de no hacerse la cláusula pasa a ser nula y por tanto, dependiendo del lado de la mesa en que estés sesgarás la Sentencia en un sentido o en otro.

COMO PARO EL DOLOR, DIMELO POR FAVOR. NO QUIERO PERDER EL CONTROL, AHOGANDO MI PENA EN ALCOHOL. Y es que el suelo- techo es un dolor, para el bolsillo del cliente, para los abogados que debemos oponernos a ella y para el banco, que tras esta Sentencia y las que vienen sentando jurisprudencia por parte del TJUE, ha perdido el control… por suerte las personas jurídicas no ahogan sus penas en alcohol, sus directivos sí pero lo pagan las tarjetas black. Humor como dichas tarjetas aparte, debemos parar ese dolor y su solución una vez detectada dentro del título alegarla en la ejecución hipotecaria como causas de oposición. Pues bien, el Juez analizará que el límite de variabilidad, incluye en su redacción no únicamente un suelo sino un techo, el cual parece funcionar como una contraprestación al consumidor, lo cual suele estar alejado de la realidad y es que la pregunta obvia es ¿puede usted alcanzar la luna con una escalera? pues ese techo esta fijado para que su escalera esté condenada a caerse.

Y lo dicho, el banco no quiere perder el control, y si no desea hacerlo debe demostrar que en el momento de la firma e inserción de dicha cláusula se realizó una previsión razonable de evolución de los tipos de interés, y debe a su vez probar que existieron ofertas alternativas al tipo de interés dijo o variable sin limites o con una limitación diferente, así como información previa clara y comprensible sobre el coste que le representaría al cliente respecto de otras modalidades de préstamo dentro de la propia entidad o que al perfil de este cliente no se le ofertaban las misma. Y cuando esto no se ha dado la entidad bancaria tendrá que ahogar su pena en alcohol. Porque ya lo dice la canción,

DEJANDO QUE TE GANE DE UN GOL, y es que lo que fue un pelotazo, el gran invento se torna en un fuera de juego cuando la entidad bancaria que tiene la carga de la prueba, para demostrar que actuó con toda la diligencia que le debe ser requerida no hace constar la documentación necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia, por tanto, se debe concluir que el prestamista no ha cumplido con los principios básicos de juego limpio (buena fe) y por tanto debe excluirse la cláusula.

Y ya sabemos que es una locura, desde la perspectiva de unos pocos de “deshacerse” de estas cláusulas porque nos “benefician” si el Euribor dispara y dispara y dispara y dispara y dispara y llega a uno de los techos marcados como contraprestación, pero al suelo sólo le podremos decir PERDONA SI AL MARCHARME ME EQUIVOCO, PERO ESTA NOCHE TE TENGO QUE DEJAR.

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

El desahucio por falta de pago en la nueva LAU

El blog de EME | Abogados

Desde nuestro último post, varias han sido las consultas sobre contratos de alquiler, desde las cláusulas que lo conforman hasta como funciona el proceso de desahucio por falta de pago. Este último, es quizás el más desconocido para los clientes, y lo digo por experiencia propia pues las cuestiones se repiten al recibir la demanda.

En primer lugar debemos tener en cuenta que la demanda de JUICIO VERBAL- DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO, puede configurarse en dos modalidades, es decir, la primera donde únicamente se insta el desahucio, lo cual es una versión en desuso, y la segunda, desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, donde el demandante además de solicitar el desahucio de la vivienda, reclama aquellas rentas adeudadas y/o suministros, o cantidades análogas. Así las cosas, analizaremos la forma más común, es decir, el desahucio con la acción acumulada de reclamación de cantidad.

Algunas premisas…

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