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INCIDENTE DE TERCER OCUPANTE TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

A lo largo del tiempo he escuchado hablar del incidente de tercer ocupante como el modo de no perder la vivienda en una ejecución hipotecaria o como una novedad, incluso confundir el tercer ocupante con un tercer poseedor. Lo cierto es que no es novedoso, el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 2 de Octubre y de 27 de Octubre 1997 ya hablaba que en supuesto de ejecución hipotecaria los derechos del ocupante de la finca han de ser ponderados, y el tribunal es quien esta obligado a examinar la singular situación posesoria.
En este post trataremos el incidente de tercer ocupante y la relación posesoria tras la crisis matrimonial, y es que esta situación se esta dando más de lo que creemos. Cuando tras la crisis familiar, y posterior ruptura matrimonial donde existen menores, se tiende a adjudicar la vivienda al cónyuge con el cual conviven los menores. Dicha decisión se toma en el marco de un proceso judicial, buscando preservar el interés de los más vulnerables, los menores. Pues bien, cuando la hipoteca pertenece al cónyuge no custodio el cual deja de pagar, entrando la vivienda en fase de ejecución, podemos encontrarnos frente al incidente de tercer ocupante, se compone como una pieza paralela en el proceso, donde el tercer ocupante debe intentar oponer un derecho suficiente para permanecer en la vivienda frente a la Entidad Bancaria, esto haría que su situación posesoria subsistiera. Por otro lado, puede que el Juzgador considere que la situación posesoria se base en un título ejecutivo insuficiente, por tanto, justificando tal situación de hecho, daría lugar a maquinaciones que evitarían al propietario tomar efectiva posesión de lo que en Derecho es suyo, y por tanto debería procederse al inmediato lanzamiento.
TÚ DERECHO, MI DERECHO, NUESTROS DERECHOS 
Teniendo en cuenta que el Adquirente (El banco) solicitará en base al artículo 675 LEC tomar posesión de inmueble, cuando se conozca la existencia de un tercer ocupante y en concordancia con el artículo 661. 1 LEC “ El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos”
Cuando dicho proceso se genera tras una crisis matrimonial, existiendo un convenio regulador donde se cede el uso y disfrute de la vivienda a  los hijos menores el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de abril, 14 de julio y 31 de diciembre de 1994, así como en la de 16 de diciembre y la de 4 de abril de 1997, ha considerado que el Derecho de uso de la vivienda común concedido a un de los cónyuges en el proceso de separación, por razón del interés familiar más necesitado de protección NO TIENE EN SI MISMO LA NATURALEZA DE UN DERECHO REAL DE USUFRUCTO. Por tanto, entiende el Tribunal que dicho Derecho, se configura como un DERECHO DE OCUPACIÓN OPONIBLE A TERCEROS, “de tal forma que cualquiera que se la ulterior vicisitud que padezca la vivienda, su uso habrá quedado debidamente garantizado, pues incurriríamos en vaciar de imperatividad ejecutoria a lo fijado judicialmente”. Así las cosas, el tercer ocupante a quien se le adjudicó el uso de la vivienda por imperativo judicial, debe ser considerado poseedor legítimo, puesto que en caso de no considerarlo así se estaría primando los actos fraudulentos del cónyuge propietario a cuya voluntad quedaría burlar o hacer caso omiso del mandato judicial atributivo del uso, con la complicidad de un tercero, en perjuicio del interés familiar más necesitada de tutela.
Por tanto, tomando como referencia el artículo 675.2 LEC en concordancia con el artículo 661.2 LEC, así que el Juez puede acordar el derecho del tercer ocupante a permanecer en el inmueble al ostentar junto y suficiente título oponible a un tercero. Eso sí, teniendo en cuenta que el artículo 675.4 LEC dejan a salvo las acciones y derechos que pudieran corresponder al adquirente para ejercitarlas en el juicio que corresponda.

EL SEÑOR DE LAS SENTENCIAS: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS

Y entramos en la segunda parte del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat.

POR EL INTERÉS TE QUIERO ANDRÉS 

Todos tenemos interés en algo, y el banco lo tiene en su hipoteca, esa cláusula que remunera el hecho de haberle prestado el dinero es otra de las más alegadas en nuestras oposiciones y es que algunos créditos hipotecarios, fijan un tipo de interés tachables de robo a tinta armada.  Pero veamos, veamos como se decanta la Jurisprudencia.

DEL JUSTO EQUILIBRIO Y DEL ESPÍRITU DE LA CLÁUSULA 

 La Sentencia Aziz, esa que nuestro legislador se leyó como decía mi compañera de clase “en diagonal”, en concordancia con la Directiva 93/13, esta no ha terminado de leérsela, nos habla del carácter desproporcionado del interés moratorio, el cual debe ser comparado con el interés legal del dinero. El Juez deberá determinar la abusividad de la misma, teniendo en cuenta algo que la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha contemplado en su Sentencia de 4.12.2012, para considerar abusivo el interés de demora, es decir, si la imposición de la sanción es desproporcionalmente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones (art. 85.6 LGDCU) Por tanto deberá valorar si el interés esta en equilibrio con el resto de coordenadas del contrato, así como si es dispar al contexto económico.

 Estas comparaciones no es para ver quien la tiene más larga, si no para discernir, si con el interés de demora pactado estamos garantizando más allá del espíritu de la cláusula (guarden la ouija, no va por ahí).

La cláusula del interés moratorio, tiene no una ni dos sino TRES funciones:

1.     RESARCITORIA.- Responde al hecho de indemnizar al prestamista por la pérdida del beneficio al incumplirse con la obligación esencial del contrato.

2.     CONMINATORIA.- Estimula a que se cumpla con la obligación principal, vamos que porque no te carguen este gasto también haces lo que sea.

3.     DISUASORIA.- Desalentar del incumplimiento, esto responde a la paloma de Skinner, como dirían en mi barrio, el día que te dan el primer sablazo se te van las ganas de volver a dejar una cuota impagada

Todo esto esta muy bien, pero en la realidad el aluvión de ejecuciones hipotecarias en vías de tramitación no son por gusto, si no por necesidad. Por tanto, el hecho de estipular un interés de demora elevadísimo no tiene función disuasoria pues el problema radica en una elección más básica ¿pago la cuota hipotecario o una parte, o este mes me doy el lujo de comer?

 MORDOR, LA COMARCA, GANDALF EL BLANCO Y EL HOBBIT CATALÁN: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS 

Que nuestro legislador no sabe leer, es algo que no hace falta que os repita, nos lo ha dicho Gandalf el Blanco, digo el TJUE en varias ocasiones.  La Directiva sigue siendo clara, pero en Mordor no se enteran, las clásulas abusivas no son susceptibles de integración y/o modulación, ni por el legislador, ni por el Juez. Así lo reconoce la propia Audiencia Provincial de la Comarca, digo de Barcelona (disculpen desde que salieron los Hobbits con el anillo a pedir la independencia siempre me lio). La Sentencia Aziz, esa leída en diagonal, ha vedado la posibilidad de integración y de modulación de la clásula abusiva, y no se han vuelto locos por el anillo, la Audiencia Provincial ha hecho uso de la Directiva en conjunto con la Sentencia y lo tiene claro, al igual que Gandalf “Las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, sin que los jueces nacionales estén facultados para modificar el contenido”.

Y AHORA… EN CRISTIANO PALADÍN

Si juntamos, la Directiva 93/13, la Sentencia Aziz y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, queda claro que la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es otra artimaña cobarde. El juez no puede admitir la modulación del interés de mora a TRES VECES el interés legal del dinero (12%) por cuanto esos TRES documento vinculantes, dejan claro que una cláusula abusiva no puede vincular al consumidor. La Directiva, en sus artículos 6 y 7, pretende disuadir al empresario del uso de las mismas y las otras dos Sentencias lo dejan claro, el sí pero no pero mira donde esta la pelotita que hace nuestro legislador en el artículo 114 LH, no es lícito. No puede permitirse que la Entidad Bancaria se beneficie de su posición de superioridad subsanando un “defecto doloso” por tanto no cabe SUSTITUIR, no cabe MODIFICAR, si no que la cláusula debe ser SUPRIMIDA y no desplegar efectos. Y es que:

QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/