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ACCIONES DEL POPULAR (II): BANKIA Y BANCO POPULAR

Como ya hemos dicho, los accionistas se han encontrado con papel mojado y sin dinero pero ahora es el momento de la preguntas ¿Ahora que? ¿Aceptamos la compensación del Santander? ¿Demandamos?, tengan en cuenta que ya hemos descartado opciones como rezar para que se recuperen o llorar a modo desesperado lastimero.

CONTABILIDAD CREATIVA

El pasado 6 de junio de 2017,el Banco Popular era una entidad solvente que pedía calma a sus accionistas ante las malas lenguas pero lo cierto es que algunos inversores se encontraban vendiendo sus acciones, y el 7 de julio de 2017 únicamente vale un euro (1.-€). Cabe remontarse a la Auditoria de 4 de abril de 2017, donde el Banco presentó unas cuentas donde todo apuntaba a su solvencia, esto evidentemente sólo puede llevarnos a plantearnos la veracidad de la cuentas, pues como hecho relevante se debe remarcar la existencia de provisiones.

Debemos tener en cuenta que la decisión de 7 de junio de 2017 tiene toda una serie de actores que deben alzarse como responsables, por aquello de pechar con las consecuencias de las decisiones, pues bien tanto la junta que la la toma como quien la ejecuto serán responsables. Además debemos tener en cuenta otro hecho relevante, puesto que la UE opta por vender el Banco Popular al Santander por 1.- euro en lugar de rescatarlo con fondos públicos (hecho que si se hizo con Bankia). Pues bien, esta decisión podía ser recurrida, y lo está, ante dos organismos el FROB y ante el TGUE pues algunos entienden que la UE es responsable de dicha decisión. Como ya os comentamos en el post anterior, la Audiencia Nacional se encuentra estudiando el tema, así que de ahí, como ya sucedió con Bankia esta la esperanza de obtener una pericial contable que nos salve los muebles.

DESINFORMACIÓN PARA LA INFORMACIÓN

En esto casos es muy importante la información transmitida al consumidor a través del folleto informátivo. Para hacernos una idea, mil quinientos millones de euros de esa ampliación de capital fue destinada a inversores minoristas, evidentemente aseguraron la solvencia mientras se suscribían pero se está barajando un agujerito de entre 15 mil y 16 mil millones… quien dice un agujerito dice un pozo. Lo más curioso es cuando nos dicen que la empresa auditora, ya detectó estos… llamémosles “problemillas aritméticos” en el año 2014, lo cual nos daría pie a pensar que no sólo la última ampliación de capital se baso en una información desinformada.

Los inversores ahora, se encuentran ante unos bonos de fidelización ofrecidos por el Banco Santander como recurso para recuperar lo pérdido, eso si no se olviden que en el acuerdo renúncian a cualquier acción civil que pueda corresponder, por tanto quizás las prisas no sean buenas consejeras, pues en realidad y como más adelante encontrarán, hablamos de obligaciones perpetuas amortizables a los 7 años a voluntad del Banco.

DOS CHICAS DE REVISTA: BANKIA Y SU AMIGA POPULAR

Como ya les dije, mi abuela lo resumiría en que “de noche todos los gatos son pardos”, y estas dos competidoras comparten rasgos comunes pero también algunas diferencias que deben remarcarse. Bankia se vió en la obligación de reformular las cuentas, siguiendo con la analogía estética, se marco un lifting, aunque mi abuela les diría “aunque la mona se vista de seda…” y es que por más que las cuentas mostraban un beneficio, acabaron aflorando tres millones de pérdidas. También debemos tener en cuenta que Bankia era una entidad nueva, salía por primera vez a cotizar en bolsa y claro… la noche le confundió. En contrapartida, Banco Popular, se maquilló declarando parte de sus pérdidas, después afloraron unos cuantos millones más (no debemos juzgarles, todos nos hemos quitado algunos años, y el que no que tire la primera acción). Además debemos tener en cuenta que el Popular tiene un recorrido bursátil y por tanto, la gente podía tener una esperanza de evolución. Eso sí, a falta de información abarcó no sólo a pequeños inversores, sino también a inversores profesionales.

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ACCIONES DEL BANCO POPULAR: Maquillaje para la insolvencia

El pasado 7 de junio de 2017 se vivió uno de esos momentos épicos en los que podías comprar un McMenú y por un euro más llevarte el Banco Popular.  Aquel día, en que el Banco Santander se llevo su nuevo juguete a la mesa, se encontró con tres tipos de inversores quienes compraron acciones antes de la ampliación de capital, aquellos que adquirieron en la ampliación de 2012 y los que suscribieron en 2016, pero todos con algo en común… sus acciones eran papel mojado.

ESTILISMO DE CUENTAS: BANKIA Y BANCO POPULAR

Mi abuela tenía un dicho para estas cosas, y es que de noche todos los gatos son pardos. Y es que se acordarán de Bankia y su descalabro en bolsa, pues bien aunque aquí las cosas se parecen el maquillaje ha sido un poco más sutil. Bankia presentaba beneficios cuando en realidad afloraban pérdidas por doquier, en el caso del Popular el maquillaje cubría más pérdidas de las que se estaban declarando.
El problema surgió, siguiendo dichos de mi abuela “aunque vayas como una niña de 15 años, el culo te pesa” y eso le estaba pasando al Popular, pese a su intento de esconder las pérdidas, el Banco Central Europeo denegó su rescate a costa de los contribuyentes y ahí lo vieron claro, una nueva ampliación de capital, se emitió un folleto informativo que contenía toda una serie de información o desinformación, aún esta por determinar este punto.

Ahora mismo, nos movemos en un mar de indicios donde todo apunta a que aquella ampliación de 2016 no debió llevarse a cabo pero lo cierto es que a día de hoy carecemos de un informe pericial, como el obtenido en el caso Bankia, el cual nos ayude a preservar el tema. Para ponernos en antecedentes, la pericial en el caso Bankia fue extraída en su totalidad del procedimiento penal que se tramitaba ante la Audiencia Nacional, por tanto en este caso deberemos actuar con prudencia y esperar a ese informe obrante en el procedimiento Europeo y que la Comisión Europea a denegado por ser una cuestión todavía en estudio. Por tanto, para contar con dicho documento se deberá esperar que bien la Comisión Europea, bien la CNMV den a conocer dicha auditoria.

VÍSTEME DESPACIO QUE TENGO PRISA 

Y es que si el maquillaje fue importante, la indumentaria ahora no debe tener desperdicio, por tanto pese a las prisas de lanzarse a la última tendencia en reclamaciones debemos ser cautos, e ir paralizando los plazos de prescripción requiriendo al Banco Popular, aunque hace unos días hubiese dicho que opera de forma normalizada, lo cierto es que en la actualidad se encuentra presentado el concurso de la entidad ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, así las cosas ahora se abre un nuevo frente a controlar dentro de esta fiesta donde nada es lo que parece.

Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca

Dicen que el sistema hipotecario, tal y como lo conocemos esta herido muerte y agonizando. Dicen que los Abogados y algunos jueces díscolos somos esa mala gente que ha destruido las buenas prácticas de la banca, si algo es cierto es que el pasado no tiene nada que ver con las resoluciones actuales.

Cuando el Juez Ruiz de Lara escuchó que se nombraba en la prensa su Sentencia de 7 de diciembre de 2016, debió pensar eso de “súbeme la radio, que esta es mi canción”. La prensa la presentó como la Sentencia de la Dación en Pago, lo cual realmente queda muy lejos de la realidad del texto y ahí tuco que pedir el alcohol que cura el dolor. Para ser sinceros, la Sentencia de Ruiz De Lara, ataca en dos puntos la escritura hipotecaria:

1.- La responsabilidad del deudor personal, solidaria e ilimitada.
2.- La renuncia por parte de los fiadores solidarios a los beneficios de orden y exclusión.

Si algo hemos aprendido es la palabra “abusivo” pero en este caso, en una magistral explicación observamos que el Magistrado se aleja del articulado de la abusividad y con una precisión quirúrgica nos adentra en el DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA que el Tribunal Supremo expuso en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (“la de las cláusulas suelo”), las consecuencias son las mismas pero si vamos hablar, mejor hacerlo con propiedad.

¿PORQUE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y NO ABUSIVIDAD?

En primer lugar, se decanta por esta vía al ser condiciones generales de la contratación, por tanto, siendo cláusulas redactadas e insertas en una pluralidad de contratos. Como ya sabemos, el consumidor se ve obligado a adherirse, sin capacidad de negociar individualmente, para entendernos esto son lentejas o las tomas o las dejas; tirando de la literalidad del artículo 1 LCGT, el magistrado las considera como cláusulas generales de la contratación no negociadas. Cabe destacar que en estos procedimientos la prueba es diabólica y debe ser la Entidad Bancaria quien prueba la negociación, pero en este caso la Entidad Bancaria se encontraba en Rebeldía, debieron pensar que no tenían causa.

Dicho esto, debemos plantearnos los siguiente ¿Superan dichas cláusulas el doble control de transparencia? Nos remite la Sentencia al artículo 5 y 7 referente a los FILTROS DE INCORPORACIÓN, entendiendo que deben ser:

  • cláusulas legibles,
  • que no sean ambiguas,
  • que sean claras
  • con precisión en los términos literales.

Por tanto, en cuanto a esto… Minipunto para las cláusulas, si se considera que superan el filtro de incorporación.

Pero hablamos del segundo filtro, el de COMPRENSIBILIDAD. El Tribunal Supremo nos indicó que este hace referencia a si la entidad financiera informó adecuadamente al consumidor de como funcionaba la cláusula, si se le hizo entrega de un folleto informativo, y sobretodo si se le explico la transcendencia económica, a nadie nos gusta que nos toquen el bolsillo.

Este doble control de transparencia por parte del Supremo, establece la LICITUD de la cláusula, primero a través de ese primer filtro de incorporación y posteriormente a través del filtro de la comprensibilidad pues el consumidor debe entender la carga económica derivada del contrato. Para que nos entendamos, recuerdan ese momento en la notaria en que Ustedes como un flan porque por fin conseguían su vivienda y sus padres les acompañaban con ilusión ajenos a que a veces las cosas pueden salir mal y el representante del Banco sonreía y les animaba con que había obtenido un buen acuerdo de condiciones inmejorables para lo que había por ahí y entró el Notario, de forma rápida les leyó un galimatías y Ustedes sólo recuerdan haber dicho que sí, que su dirección era correcta… Pues eso no es suficiente.

Otra duda que nos podría acechar es si este doble control es sólo una teoría creada para las cláusulas suelo o también se puede extrapolar a otras cláusulas del contrato, pese a que parece lógico poder aplicarlo a todas las condiciones generales de la contratación lo cierto es que esto son criterios. El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona entiende su aplicabilidad a todas las cláusulas, basándose en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato excluyendo el control de abusividad siempre y cuando se encuentren redactadas de forma clara y comprensible, así las cosas concluye Ruiz De Lara que es aplicable a cualquier cláusula, ya lo hizo en el IRPH.

Debemos tener en cuenta el plano contractual en el que nos movemos, primero porque no existe una negociación con el consumidor y la entidad financiera, lo cual claramente expone la desigualdad entre las partes intervinieres. Por otro lado, la falta de información al consumidor es la clave. Pero sobre todo, cabe resaltar de esta Sentencia, que la Entidad Bancaria se encontraba en rebeldía, por tanto, ni compareció ni practicó prueba alguna.

¿DACIÓN EN PAGO JUDICIAL?

Pese al titular de dación en pago, no lo es, únicamente se anulan unas cláusulas concretas pero el contrato de préstamo continúa vivo y desplegando efectos en cuanto al resto.  Por tanto, hablamos de la nulidad de unas cláusulas muy concretas pero no de una dación en pago pues pueden revisarse el resto de cláusulas pendientes.

FONDOS BUITRE.- SI TE VAS NO HAY LIO

IMG_0616Nos recordarán de post anteriores como “FONDOS BUITRE: EL HARDCORE PAWN DE LAS HIPOTECAS” y “TRIÁNGULOS AMOROSOS: TÚ, YO Y EL FONDO BUITRE”, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona invitó a los muchachos a una vista para finalizar  la guerra de rancheras, cual la hija del mariachi, sobreseyendo la Ejecución Hipotecaria recordándole a la entidad bancaria que si te vas no hay lío.

NO ME DIGAS NADA, QUEDATE CALLADA,pues sí algo así es lo que se reprocha a lo largo y ancho de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se le recuerda que hasta en dos ocasiones se ha puesto en entredicho su legitimación para ser parte en el proceso, y únicamente se ha mantenido sentada y callada, sin presentar una prueba que desvirtúe las alegaciones de contrario y refuerce su posición como cesionaria.

DICES QUE TE VAS Y TE VAS Y TE VAS Y AQUÍ ESTAS SENTADA y esa es la gran sorpresa cuando nuestro crédito se encuentra cedido. Cuando acudimos a la entidad bancaria para entablar una negociación, nos dice que el crédito no le pertenece y por tanto no pueden realizar acción alguna, pero sorpresivamente nos encontramos a la entidad ejecutando la vivienda en base a un título, el cual ya no le pertenece.

Según la entidad bancaria se alegaba la existencia de una cesión del crédito a terceros, conservando la custodia y administración del crédito, debiendo por tanto velar por el buen fin del mismo y considerándose por ello legitimada para interponer cuantas acciones sean pertinentes. Y así lo contempla el artículo 15 de la Ley del mercado Hipotecario donde reconoce que:

“Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. 

No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir paro el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.”

Dicho esto, para la entidad bancaria era muy simple probar, mediante la documentación que obra en su poder que no se había producido una cesión de crédito, sino que lo subyacente era la emisión de participaciones siendo ellos la entidad gestora.

YA ME TIENES HARTO CON TANTAS PALABRAS, NO HAY NECESIDAD DE QUE ME CANTES LO MISMO CADA MAÑANA, pues eso, con la aportación de la documentación que obraba en Autos en la oposición de la ejecutada se hacia pivotar el principio probatorio hacia la entidad bancaria, la cual debía desvirtuar las alegaciones de la ejecutada, y la así se lo recuerda su señoría en el Auto, puesto que no considera acreditado que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada la emisión de participaciones, no sirviendo las meras palabras, debe la entidad bancaria “pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación”

CUANDO QUIERAS IRTE, TU PONES LA FECHA PA DESPEDIRTE, y así lo recoge el Auto, la única prueba verificada era una anotación por el importe total del crédito, lo que hace pensar que la Entidad Bancaria puso fecha para despedirse y de la cual no se pudo desprender en la fase de prueba que ciertamente sólo existiera una participación y no una cesión a tercero. Y sigue el Auto, que de la vaguedad de dicho apunte concurriría la falta de legitimación activa al no ser titularidad de la entidad en el momento de la Ejecución de la hipoteca que lo garantizaba. Así y SIN PELOS PARA DECIRTE, QUE ESPERO QUE NUNCA REGRESES YA, nos recuerda que el proceso de ejecución esta encaminado a obtener la satisfacción de la deuda garantizada, siendo la hipoteca un derecho real accesorio o vinculado al crédito que garantiza, por lo que de haberse meritado la cesión la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la facultad de dar por vencida anticipadamente el préstamo. Por tanto, SI TE VAS NO HAY LIO, en todo caso, HABRA OTRA QUE QUIERE QUITARME EL FRIO.

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

INTERÉS DE DEMORA Y CLÁUSULA SUELO-TECHO. UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS

Corría el año 1.995 cuando apareció aquel portoriqueño cantando eso de “un, dos, tres, un pasito pa’ lante María… un, dos, tres… un pasito pa’tras” Han pasado veinte años desde entonces pero hay frases tan eternas como esta, las cuales explican como te sientes leyendo algunos Autos en materia hipotecaria. Esta vez, volvemos a Hospitalet de Llobregat, con la solución dada a los intereses de demora y a la cláusula suelo, donde el Juzgado de Primera Instancia se marca un Ricky Martin da un pasito pa’ alente y otro pa’tras.

ELLA ES UN MUJER ESPECIAL COMO CAIDA DE OTRO PLANETA así es como nos venden la hipoteca, como ese contrato especial el cual viene como agua de mayo en un momento en que deseas tu vivienda por encima de todo, pero en realidad viene de otro planeta y es que si Ustedes entendieron lo que firmaban son unos cracks, la hipoteca es uno de los contratos más importantes de su vida, algunos dirán que es el matrimonio pero se equivocan eso deshace (de forma más o menos conflictiva pero se deshace). La hipoteca es como seguía la canción UN LABERINTO CARNAL QUE TE ATRAPA Y NO TE ENTERAS, y es que estas jodido!! Entras en esa fase donde crees estar enamorado pero lo que ciertamente esconde es dependencia, tú necesitas dinero para la casa de tus sueños, el banco prestartelo para cobrarte unos intereses, y el coqueteo ha comenzado promesas de amor que como decía mi abuela “prometo hasta que te la meto y una vez que te la he metido… fuera lo prometido”

PERO ES VENENO SI TE QUIERES ENAMORAR, pues bien la cláusula de los intereses de demora puede ser ese veneno que bebas de un trago tras tú fabuloso idilío. Nunca pensamos en lo peor, hasta que pasa. Un buen día, no puedes pagar la hipoteca y la ejecución hipotecaria deviene una realidad imparable. Pero vamos a adentrarnos en la canción y en el Auto.

TAN CALIENTE Y FRIA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR.- INTERÉS DE DEMORA, Reconoce el Auto que la nulidad de la cláusula abusiva implica su inaplicación, es decir la tenemos por no puesta, por tanto interpreta su señoría que nos encontrariamos en un supuesto de “ausencia de pacto” debiendo acurdir a la solución dada por el artículo 1.108 de CC, aplicar el interés legal del dinero. Y aquí es donde Hospitalet se marca ese primer estribillo “UN, DOS, TRES UN PASITO PALANTE MARIA… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS” reconoce que la práctica jurisprudencial habitual venía aplicando la moderación de la cláusula, pero las Sentencia emitidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la normativa española confronta frontalmente con la Europea y por tanto el Juez nacional no esta facultado para integrar la cláusula. En este momento, para dar empaque a la argumentación nos remite al art. 85.6 RD 1/2007 “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Para determinar si esta cláusula es abusiva o no, el Juez compara entre varios parámetros, bien remitiendose a la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal del dinero), tomando el interés remuneratorio del contrato tomando como base la proporción, introduciendo el indíce variable según sea el nivel de tal tipo de interés o bien el interés fijado por la ley 3/2004 de 29 de diciembre en su artículo 7 el cual contempla el interés aplicado más 7 puntos (pero esto sólo se aplica entre empresas).

Además el Auto hace referencia a que en nuestra legislación, mediante el art. 576.1 LEC las sanciones pueden variar desde 2 puntos hasta 50% de aumento del tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas ocasiones, nos recuerda así el art. 20 LCS.

Y entonces en medio de toda esta comparativa de porcentajes, el Auto sigue pero para que decirles que el código civil en su art. 1108 impone al deudor un recargo coincidente con la tasa de interés legal o que la ley 1/2013 de 14 de mayo ha aportado un nuevo referente a través del art. 114 LH del 12%, tres veces el interés legal del dinero.

El Auto concluye este punto marcandose ese pasito pa’lante pues conviene que se tome el referente que se tome, es claro que el interés de mora pactado era abusivo y por tanto debe tenerse por no puesta sin dar lugar a la moderación, y ahora da ese pasito para atrás sin perjuicio de aplicar el 1.108CC, lo cual desde muchos puntos de vista podría decirse que es un error, principalmente porque este artículo debe aplicarse de forma residual en ausencia de pacto y aquí existió un pacto, un pacto que es nulo por abusivo pero existió. (Sólo os diré que en este punto de la canción Ricky Martin aplaudía antes de pasar a la siguiente estrofa)

Y así entramos en la segunda parte respecto a la Cláusula suelo-techo, ELLA ES COMO UN PECADO MORTAL, QUE TE CONDENA POCO A POCO, y así es esta cláusula, un pecado mortal. Algunos tuvieron el privilegio de conocerla antes, otros se la encontraron un buen día en su vida pero al final, lo tomes por donde lo tomes, ese pecado, el cual comienza como seguro y controlable, deviene mortal, pues cuando no puedes pagar la hipoteca o cuando deseas que tu cuota hipotecaria baje, la cláusula suelo te condena poco a poco. Nuestros jueces son conscientes de ello, y en este momento “pro hipotecado” que estamos viviendo, no nos engañemos, no es el legislador quien esta cambiando las cosas, sino esas personas con toga las cuales cada día escuchan historias como la suya o incluso las viven de cerca.

Pues bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, aborda el tema de la cláusula suelo-techo y es que ELLA ES UN ESPEJISMO SEXUAL QUE TE VUELVE LOCO LOCO, y nos traía a todos locos. El Pleno de la Sala Civil de 9 de mayo de 2013, dice que esta cláusula es definidora del objeto principal del contrato, y por tanto debe excluirse, pero debe hacerse a través del control de equilibrio y no por cabe hablar “per se” de abusividad. Para declararse la nulidad de la misma, debemos atender a la falta de transparencia y al control de inclusión e incorporación en el contrato debiéndose cumplir con tres requisitos:

1.- Concreción
2.- Claridad
3.- Sencillez en la redacción

Esto tan complejo se reduce a que el consumidor pueda tener comprensión directa, accesibilidad y legibilidad, de modo que se pueda tener conocimiento previo a la celebración del contrato tanto su existencia, contenido como repercusión económica.

Y es que esta cláusula debe ser como MARIA BLANCA COMO EL DÍA. Debe ser transparente, este concepto responde a la adecuada comprensión por parte del consumidor de la carga económica del contrato, es decir, como repercutirá eso en su bolsillo. Esta información es especialmente relevante en la fase pre-contractual dada al consumidor “la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela sí engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas”. Por tanto, no serán como María, cuando:

  • Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto del contrato
  • Se insertan con cláusulas techo, las cuales hacen pensar que son una contraprestación
  • No existen simulaciones de escenarios diversos, vamos que no has te han enseñado que si el tipo baja el tuyo se mantiene
  • No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o una advertencia de que al perfil del cliente no se le ofertan las mismas.
  • Se ubican de forma abrumadora… Resumiendo que están como el baño al fondo a la derecha.

Con todo esto, ya nos lo decía Ricky Martin, ES VENENO SI TE QUIERES HIPOTECAR

ASÍ ES MARIA, TAN CALIENTE Y FRÍA QUE SI TE LA BEBES DE SEGURO TE VA A MATAR y es lo que les ha pasado a las entidades bancarias con esta cláusula, el Supremo lo vio claro y así lo expuso “En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijado por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida atención-“ Además la carga de la prueba recae sobre el empresario.

Y aquí saca pecho el Juzgado de Hospitalet Y… UN, DOS, TRES UN PASITO PA’LANTE MARIA y en el caso de Autos concreta que al no haberse aportado la oferta vinculante, que sin constar las simulaciones, ni la información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades del préstamo o comportamientos previsibles, no se supera el control de transparencia y por tanto debe declararse nula y tenerse por no puesta. Con esta solución, opta el Juzgado en obligar, a través del artículo 1.303 CC a la restitución de las cosas, frutos y al precio con los intereses. Asimismo, reconoce que la Sentencia del Supremo se marco el UN, DOS, TRES UN PASITO PA’TRAS MARIA pues se reconoce en el auto que al ejercitarse una acción colectiva se generaría un riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público, por lo que no reconoció la retroactividad, pero en casos como el de Autos es totalmente viable al no provocar la quiebra del sistema bancario.

Y al igual que en la canción, AUNQUE ME MUERA AHORA, MARÍA, SE HA DE ANULAR

ONCE UPON A TIME: EL VENCIMIENTO ANTICIPADO

Si en SI YA LO DECÍA SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN analizábamos la solución dada por los Tribunales de Primera Instancia de L’ Hospitalet de Llobregat a la cláusula del vencimiento anticipado, ahora le toca a la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto 263/2014 montar las fallas.
ONCE UPON A TIME 
Había una vez un pueblo que vivía en la oscuridad, sobre sus extensas tierras se cernía el miedo y la desesperación, se destruían los puestos de trabajos, el pueblo perdía sus viviendas mientras los Señores Feudales disfrutaban de amnistías fiscales, tarjetas black y sobres de dudosa procedencia. El Rey, mientras tanto, ajeno en su reino del extranjero, emitía leyes que eran aplicadas de una forma perversa a un pueblo lego. Un buen día, un loco decidió apelar a la cordura del Rey y este emitió una Sentencia que cambió el rumbo del pueblo, era el 14 de junio de 2012, desde ese día los Señores Feudales intentaron torpedear cualquier intento que les hiciera perder su posición, pero ya era tarde… Poco a poco, los diferentes estratos sociales se revolvían para recuperar su posición, el poder judicial abría nuevas líneas, nuevas posibilidades y nuevas esperanzas, pese a que el poder legislativo continuaba estanco en preservar el feudalismo, la revolución había comenzado, un tiempo nuevo se avecinaba imparable.
Los señores feudales, temerosos de perder sus privilegios emitieron la Ley 1/2013 con el pretexto de solventar la solución como el Rey deseaba, pero lejos de la realidad introdujeron una pequeña cláusula donde impedía a través del artículo 695.4 LEC formular recurso de apelación cuando se denegaba la existencia de cláusulas abusivas. El Rey, nuevamente increpado por un loco visionario convino que esto era contrario a su voluntad, y así lo hizo constar en la STJUE 17 de julio de 2014, advirtiendo a los Señores Feudales que consideraba la “nueva” redacción contraria a su voluntad y por tanto implicaba desproteger al pueblo. El Señor Feudal, temeroso promulgó el Real Decreto Legislativo 11/2014 de 5 de Septiembre, por el que permitía al pueblo apelar aquellas resoluciones donde su pretensión se viese desestimada, siempre que se alegase el carácter abusivo de una cláusula contractual la cual hubiese constituido el fundamento de la Ejecución o hubiese sido determinante para la cantidad.
EFICACIA Y EFECTIVIDAD: GARANTIAS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 
Ya hemos hablado de ello en muchas ocasiones, el Juez nacional esta obligado de oficio a revisar el título y analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pero además el Informe de la comisión del año 2000, analiza el carácter imperativo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 así como su función de orden público. Por tanto el Juez debe abstenerse de aplicar la cláusula abusiva, incluso salvando los problemas de incongruencia y la rigideces del proceso. Aunque al Señor Feudal no le guste, sus cimientos pueden tambalearse y sus privilegios acabarse.
Para garantizar el PRINCIPIO DE EFICACIA, nos recuerda el Auto, que el Tribunal nacional debe interpretar las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva, “de no ser posible el Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida” El único límite a la autonomía es el PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD y así nos lo recuerda el informe “No hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico confiere a los consumidores”. 
El Rey lo tiene claro, el poder judicial debe velar por los intereses del pueblo desprotegido y no por los del Señor Feudal… ¡ce est la révolution!
 
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD 
Este punto, pese a ser reiterativos también lo hemos tratado en otras ocasiones pero volvemos a ello ya que en este Auto es relevante tenerlo claro. La NULIDAD descarta toda posibilidad de integración, pues ya lo dijo el rey en la STJUE de 14 de Junio de 2012, la integración de una cláusula abusiva es contraria a Derecho. Por tanto el art. 6.1 Directiva 93/13 debe ser interpretado en el sentido que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del RDL 1/2007 éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, facultando al Juez a integrar dicho contrato y modificando el contenido de la cláusula, pues bien, la mencionada Sentencia deja claro que el Juez nacional no tiene la facultad de integrar la cláusula, le recuerda la obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de las mismas una vez disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios, así como la obligación de que en caso de existir cláusulas abusivas dentro del contrato estas no vincularan al consumidor sin la facultad para modificar el contenido de la misma. En pocas palabras, no hay Derecho de pernada.
TIRANTE EL BLANCO, LA AUDIENCIA PROVINCIAL Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO
Quizás sea la decisión más arriesgada, la Audiencia Provincial de Valencia ha cogido el cuento del feudalismo y lo ha hecho arder. Esto es la guerra y quien se equivoca en el movimiento puede morir por ello la cláusula del Vencimiento Anticipado, esa redactada con “en todo, en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura” es contraria a derecho, se haya dejado pasar o no más que una simple cuota puesto que su redacción es abusiva y apoyarse sobre la misma sería beneficiar al Señor Feudal, el cual da por vencido el contrato a través de una cláusula redactada de una forma contraria a la Directiva, por tanto ¡Herida de muerte debe caer!
En el Auto que nos ocupa, a Audiencia aplica la Directiva en su estricto sentido, por tanto independientemente de que la Ejecutante haya o no aplicado dando por vencido el contrato en el primer mes, se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el mismo. Por tanto, no es relevante los actos de la Ejecutante sino que la estipulación sobre la cual se basa lo ha permitido. Y es que se han ido a la guerra con sus caballeros heridos de muerte. Entiende la Audiencia, que de no considerarse abusivo este hecho, estaríamos incurriendo en la perversión legal de permitir al Juez nacional modificar la cláusula por los actos de la Entidad Bancaria, lo cual es contrario a la Directiva y a todo lo que Europa nos viene advirtiendo desde hace años. Por tanto, debemos volver a tener claro el EFECTO DE LA NULIDAD ES LA EXPULSIÓN DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO. 
El porque es simple, de no hacerse así se repercutiría decisivamente sobre como deben abonarse las cuotas hipotecarios del préstamo desnaturalizando el saldo final reclamado, por tanto resulta improcedente tanto el saldo reclamado mediante el acta de liquidación como el proceso de Ejecución en sí.
Sin la aplicación de esta cláusula, como exige la Directiva 93/13 cuando el vencimiento anticipado se declara nulo, “al ampararse en la cláusula de vencimiento anticipado se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva con un apoyo jurídico distinto el contrato hipotecario sigue vigente y desplega sus efectos ordinarios”
La Audiencia Provincial de Valencia le da la razón a esos caballeros abocados a la guerra, recordándole a los Señores Feudales que deben combatir sin trampas, en igualdad de armas, sin perversiones y en el terreno que les corresponde, no en cualquier procedimiento jurídico.