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Fondos Buitre: El Hardcore Pawn de las Hipotecas

El Banco de España, en contestación a la consulta trasladada desde la Comisión Nacional del Mercado Valores ha contestado a varias consultas efectuadas sobre titulación de hipotecas. Primero de todo, hemos de remarcar lo sucinto de dicha respuesta

¿Qué Ha Pasado Con Mi Crédito?

Podría explicarles que es un proceso financiero pero lo cierto es que es más simple así ¿Han visto el programa Empeños a lo bestia? Pues es algo así, los bancos han “gastado” dinero por encima de sus posibilidades a cambio de “papel de ese que aguanta”, concediendo hipotecas y/o otros productos financieros. Cuando se han visto apurados, no les ha quedado otra cosa que vender los muebles a un precio bastante más bajo con la única intención de sanear sus cuentas de cara a Europa.

Puede parecerles simple, pero el ciclo no se cierra aquí. Una vez que el Fondo de participación ha adquirido “la morralla”, liberando así al Banco del riesgo, emite unos Bonos que coloca en el mercado ¿Les suena? Venga hagan memoria ¿recuerdan como comenzó la crisis?

¿Vendido o Empeñado? 

Bien, podría explicarles que existen varias formas de que el fondo buitre “cargue” con nuestra hipoteca pero seguiremos el símil del programa.

·       EMPEÑADO.- Cuando una persona no desea perder totalmente el bien, realiza esta transacción EMPEÑAR. Lo que le permite es que durante 30 días posteriores al depósito del bien podrá recuperarlo si paga aquello que debe, en este supuesto no se ha perdido la titularidad del bien totalmente. Pues bien, algo similar sucede cuando el Fondo lo que realiza es una PARTICIPACIÓN, es decir, no compra la totalidad del crédito sino una parte del mismo, justo en ese momento tanto el Banco como el Fondo comparten la titularidad y derechos sobre el mismo.

·       VENDIDO.- Esta es la segunda opción, se entrega el bien, sin voluntad de recuperarlo con la intención de conseguir liquidez. Una vez realizado esto, es evidente que la titularidad deja de pertenecer a quien lo vendió, aunque los bancos aún no lo tengan claro.

Un Ticket Defectuoso

Cuando su banco realice una operación de este tipo, tendrán un ticket defectuoso. Y me explico, normalmente el recibo especificará la operación realizada. En este caso y como… llamémosle deferencia, la entidad puede haberles comunicado la cesión mediante una carta, pero nada de le obliga a ello y así lo deja claro el Banco de España en su respuesta:

“(…) no se desprende que los deudores tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización” 

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cláusulas abusivas en los Créditos al Consumo

Hace apenas unos días, mi banco me entregaba las condiciones de una nueva cuenta en la que tenía interés. Como ya me conoce, saben que haré uso de mi tiempo para revisar sus condiciones y negarme a su contrato de adhesión. Las cláusulas para el mantenimiento de prestaciones por su parte implicaban una serie de condiciones que a mi entender resultan desproporcionadas en los tiempos que corren, así que decidí devolverles el contrato con una nota donde decía “Sólo te falta pedirme matrimonio y ya soy vuestra para siempre”. A veces no somos conscientes, pero por necesidad o por caprichos vendemos nuestra persona a las Entidades Bancarias o de Crédito.

Decía alguien muy cercano a mi “Los Señores del Banco son como los malos amigos, te brindan un paraguas cuando hace sol y te lo retiran cuando llueve” y es que no podemos olvidar que son empresarios, como buenos empresarios buscan beneficios y esos beneficios se consiguen a través de los intereses. Pues bien, últimamente escucho en demasía “el banco no me da el crédito pero he llamado a estos de la tele y ya tengo el dinero”. Estos de la tele, no son más que pequeños satélites, financieras, que pertenecen a grandes entidades bancarias, y ceden pequeñas cuantías a particulares, asumiendo el riesgo que el Banco no puede permitirse frente a sus clientes sólidos, a cambio de un tipo de interés desproporcionado.

LOS SEÑORES DEL BANCO SON COMO LOS MALOS AMIGOS, TE BRINDAN UN PARAGUAS CUANDO HACE SOL Y TE LO RETIRAN CUANDO LLUEVE”

Hace unos años, entró por mi puerta una cliente que había solicitado un crédito a una de estas financieras, había tenido mala suerte en la vida, y ahora le reclamaban OCHO veces el principal solicitado, además de la condena en costas. Empecé a mirar el tema y todos me repetían eso de “está perdido, déjalo”. Mi mentor me repitió su frase y ahí lo vi claro, si puedes darme el paraguas y quitármelo, tiene que existir una fórmula que me permita saltar del medio de la calle a la cornisa y por lo menos tener un resguardo mínimo.

DE LA INTEMPERIE A LA CORNISA: NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO

En primer lugar, se debe examinar lo básico

1. ¿Tiene la prestataria la condición de consumidora y/o usuaria? Esto tan absurdo, nos sirve para delimitar las normas del juego, es decir, si podremos aplicar el RD 1/2007, de la Ley de Crédito al consumo y la de Represión a la Usura, esta última se aplica de forma independiente de la condición que ostenta el prestatario.

2. Análisis de los intereses pactados en el contrato, a priori se considera que los intereses remuneratorios fueron libremente pactados por las partes y por tanto haciendo uso de la ‘la voluntad de las partes’, fijándose a su vez los intereses moratorios como cláusula penal, es decir para cubrir los daños y prejuicios para el caso de incumplimiento de la prestataria.

Con todo esto como premisa el Juez tiene varias soluciones y estas quedan a su libre potestad:

1. Nulidad Absoluta del contrato.
2. Nulidad Cláusula relacionada con los intereses.
3. Moderar el importe.
4. Denegar la nulidad y considerar vigente el contrato en todos sus términos.

¿TIENE LA PRESTATARIA LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORA Y/O USUARIA?

La respuesta a esto la encontramos encartada en el RD Legislativo de 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuario, la cual afirma que “ son consumidores y/o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta si en el momento de la suscripción del crédito estaba vigente la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, la cual considera que “la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional”. por tanto, y a modo de resumen, ostentaremos esta condición siempre y cuando solicitemos dicho préstamo para una causa que nada tenga que ver con nuestra actividad profesional.

ANÁLISIS DE LOS INTERESES PACTADOS.

Como ya hemos mencionado en otros post, el legislador prima la Voluntad de las partes a lo hora de suscribir cualquier tipo de contrato, pero lo cierto es que tenemos el contrato “lentejas”, o lo tomas o lo dejas, conocido en el tráfico jurídico como Contrato de Adhesión.

A la hora de revisar un contrato de este tipo, debemos tener en cuenta los artículos 80 y siguientes del RD 1/2007, tomando como piedra angular el artículo 82 del mismo que versa:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”

Teniendo en cuenta esto, y que los créditos de estas características incluyen en su encabezado las circunstancias personales de la prestataria, debemos analizar los pactos de devolución, donde nos indica cual será el capital a devolver, por lo que del mero análisis podemos deducir si el interés retributivo es excesivo, en ese sentido debemos remitirnos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995 que posteriormente se incluyo en la Ley de Consumidores en su artículo 89.7 “en ningún caso podrán aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refieres este artículo un tipo de interés que de ligar a una tasa anual equivalente superior al 2,5 veces el interés legal del dinero

Pues bien, podemos entender que estas financieras prestan pequeñas cuantías, el cual debe ser devuelto en poco tiempo, asumiendo un riesgo elevado de devolución. Si nos han leído en otras ocasiones, el riesgo de no devolución es el que determina el interés fijado, así como el remuneratorio. Pese a ello, como hemos visto no es óbice para aplicar cualquier cosa.

DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER EXCESIVO O DESPROPORCIONADO DEL INTERÉS RETRIBUTIVO EN RELACIÓN CON EL INTERÉS NOMINAL

Este es un buen indicador, el INTERÉS MORATORIO es una cláusula penal para el caso de impago, su particularidad es que se devenga automáticamente en caso de que la prestataria incumpla su obligación de pago. Tanto la jurisprudencia, como la propia lógica ya nos indica que este será un poco más elevado. Pues bien, la propia jurisprudencia determina el carácter excesivo de este tipo de interés en relación con el interés nominal, es decir, si de la mera observación vemos que son pocos los punto de diferencia entre el interés remuneratorio y el nominal, esto nos indica que el nominal es elevado.

Interés nominal = 18%
Interés moratorio = 22,5%

Por tanto, se generaría un desequilibrio y se estaría incurriendo en las premisas de abusividad y desproporcionalidad comprendidas en la Ley de Consumidores.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONSIDERACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Debemos aplicar el artículo 83 del RD 1/2007:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
3. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.”

Cuando la abusividad se predica de los intereses retributivos, se entiende que recae sobre elementos esenciales del contratos, pues se genera una situación no equitativa y de desequilibrio por lo que es procedente declarar la ineficacia del contrato.

Declarada la ineficacia total del contrato, ambas partes deben restituirse en sus contraprestaciones, es decir, la prestataria (el consumidor) debe restituir la suma recibida como principal.

El blog de EME | Abogados

Hace apenas unos días, mi banco me entregaba las condiciones de una nueva cuenta en la que tenía interés. Como ya me conoce, saben que haré uso de mi tiempo para revisar sus condiciones y negarme a su contrato de adhesión. Las cláusulas para el mantenimiento de prestaciones por su parte implicaban una serie de condiciones que a mi entender resultan desproporcionadas en los tiempos que corren, así que decidí devolverles el contrato con una nota donde decía “Sólo te falta pedirme matrimonio y ya soy vuestra para siempre”. A veces no somos conscientes, pero por necesidad o por caprichos vendemos nuestra persona a las Entidades Bancarias o de Crédito.

Decía alguien muy cercano a mi “Los Señores del Banco son como los malos amigos, te brindan un paraguas cuando hace sol y te lo retiran cuando llueve” y es que no podemos olvidar que son empresarios, como buenos empresarios…

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