Archivo de la etiqueta: intereses remuneratorios

EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

EL SEÑOR DE LAS SENTENCIAS: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS

Y entramos en la segunda parte del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat.

POR EL INTERÉS TE QUIERO ANDRÉS 

Todos tenemos interés en algo, y el banco lo tiene en su hipoteca, esa cláusula que remunera el hecho de haberle prestado el dinero es otra de las más alegadas en nuestras oposiciones y es que algunos créditos hipotecarios, fijan un tipo de interés tachables de robo a tinta armada.  Pero veamos, veamos como se decanta la Jurisprudencia.

DEL JUSTO EQUILIBRIO Y DEL ESPÍRITU DE LA CLÁUSULA 

 La Sentencia Aziz, esa que nuestro legislador se leyó como decía mi compañera de clase “en diagonal”, en concordancia con la Directiva 93/13, esta no ha terminado de leérsela, nos habla del carácter desproporcionado del interés moratorio, el cual debe ser comparado con el interés legal del dinero. El Juez deberá determinar la abusividad de la misma, teniendo en cuenta algo que la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha contemplado en su Sentencia de 4.12.2012, para considerar abusivo el interés de demora, es decir, si la imposición de la sanción es desproporcionalmente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones (art. 85.6 LGDCU) Por tanto deberá valorar si el interés esta en equilibrio con el resto de coordenadas del contrato, así como si es dispar al contexto económico.

 Estas comparaciones no es para ver quien la tiene más larga, si no para discernir, si con el interés de demora pactado estamos garantizando más allá del espíritu de la cláusula (guarden la ouija, no va por ahí).

La cláusula del interés moratorio, tiene no una ni dos sino TRES funciones:

1.     RESARCITORIA.- Responde al hecho de indemnizar al prestamista por la pérdida del beneficio al incumplirse con la obligación esencial del contrato.

2.     CONMINATORIA.- Estimula a que se cumpla con la obligación principal, vamos que porque no te carguen este gasto también haces lo que sea.

3.     DISUASORIA.- Desalentar del incumplimiento, esto responde a la paloma de Skinner, como dirían en mi barrio, el día que te dan el primer sablazo se te van las ganas de volver a dejar una cuota impagada

Todo esto esta muy bien, pero en la realidad el aluvión de ejecuciones hipotecarias en vías de tramitación no son por gusto, si no por necesidad. Por tanto, el hecho de estipular un interés de demora elevadísimo no tiene función disuasoria pues el problema radica en una elección más básica ¿pago la cuota hipotecario o una parte, o este mes me doy el lujo de comer?

 MORDOR, LA COMARCA, GANDALF EL BLANCO Y EL HOBBIT CATALÁN: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS 

Que nuestro legislador no sabe leer, es algo que no hace falta que os repita, nos lo ha dicho Gandalf el Blanco, digo el TJUE en varias ocasiones.  La Directiva sigue siendo clara, pero en Mordor no se enteran, las clásulas abusivas no son susceptibles de integración y/o modulación, ni por el legislador, ni por el Juez. Así lo reconoce la propia Audiencia Provincial de la Comarca, digo de Barcelona (disculpen desde que salieron los Hobbits con el anillo a pedir la independencia siempre me lio). La Sentencia Aziz, esa leída en diagonal, ha vedado la posibilidad de integración y de modulación de la clásula abusiva, y no se han vuelto locos por el anillo, la Audiencia Provincial ha hecho uso de la Directiva en conjunto con la Sentencia y lo tiene claro, al igual que Gandalf “Las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, sin que los jueces nacionales estén facultados para modificar el contenido”.

Y AHORA… EN CRISTIANO PALADÍN

Si juntamos, la Directiva 93/13, la Sentencia Aziz y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, queda claro que la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es otra artimaña cobarde. El juez no puede admitir la modulación del interés de mora a TRES VECES el interés legal del dinero (12%) por cuanto esos TRES documento vinculantes, dejan claro que una cláusula abusiva no puede vincular al consumidor. La Directiva, en sus artículos 6 y 7, pretende disuadir al empresario del uso de las mismas y las otras dos Sentencias lo dejan claro, el sí pero no pero mira donde esta la pelotita que hace nuestro legislador en el artículo 114 LH, no es lícito. No puede permitirse que la Entidad Bancaria se beneficie de su posición de superioridad subsanando un “defecto doloso” por tanto no cabe SUSTITUIR, no cabe MODIFICAR, si no que la cláusula debe ser SUPRIMIDA y no desplegar efectos. Y es que:

QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/

Cláusulas abusivas en los Créditos al Consumo

Hace apenas unos días, mi banco me entregaba las condiciones de una nueva cuenta en la que tenía interés. Como ya me conoce, saben que haré uso de mi tiempo para revisar sus condiciones y negarme a su contrato de adhesión. Las cláusulas para el mantenimiento de prestaciones por su parte implicaban una serie de condiciones que a mi entender resultan desproporcionadas en los tiempos que corren, así que decidí devolverles el contrato con una nota donde decía “Sólo te falta pedirme matrimonio y ya soy vuestra para siempre”. A veces no somos conscientes, pero por necesidad o por caprichos vendemos nuestra persona a las Entidades Bancarias o de Crédito.

Decía alguien muy cercano a mi “Los Señores del Banco son como los malos amigos, te brindan un paraguas cuando hace sol y te lo retiran cuando llueve” y es que no podemos olvidar que son empresarios, como buenos empresarios buscan beneficios y esos beneficios se consiguen a través de los intereses. Pues bien, últimamente escucho en demasía “el banco no me da el crédito pero he llamado a estos de la tele y ya tengo el dinero”. Estos de la tele, no son más que pequeños satélites, financieras, que pertenecen a grandes entidades bancarias, y ceden pequeñas cuantías a particulares, asumiendo el riesgo que el Banco no puede permitirse frente a sus clientes sólidos, a cambio de un tipo de interés desproporcionado.

LOS SEÑORES DEL BANCO SON COMO LOS MALOS AMIGOS, TE BRINDAN UN PARAGUAS CUANDO HACE SOL Y TE LO RETIRAN CUANDO LLUEVE”

Hace unos años, entró por mi puerta una cliente que había solicitado un crédito a una de estas financieras, había tenido mala suerte en la vida, y ahora le reclamaban OCHO veces el principal solicitado, además de la condena en costas. Empecé a mirar el tema y todos me repetían eso de “está perdido, déjalo”. Mi mentor me repitió su frase y ahí lo vi claro, si puedes darme el paraguas y quitármelo, tiene que existir una fórmula que me permita saltar del medio de la calle a la cornisa y por lo menos tener un resguardo mínimo.

DE LA INTEMPERIE A LA CORNISA: NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO

En primer lugar, se debe examinar lo básico

1. ¿Tiene la prestataria la condición de consumidora y/o usuaria? Esto tan absurdo, nos sirve para delimitar las normas del juego, es decir, si podremos aplicar el RD 1/2007, de la Ley de Crédito al consumo y la de Represión a la Usura, esta última se aplica de forma independiente de la condición que ostenta el prestatario.

2. Análisis de los intereses pactados en el contrato, a priori se considera que los intereses remuneratorios fueron libremente pactados por las partes y por tanto haciendo uso de la ‘la voluntad de las partes’, fijándose a su vez los intereses moratorios como cláusula penal, es decir para cubrir los daños y prejuicios para el caso de incumplimiento de la prestataria.

Con todo esto como premisa el Juez tiene varias soluciones y estas quedan a su libre potestad:

1. Nulidad Absoluta del contrato.
2. Nulidad Cláusula relacionada con los intereses.
3. Moderar el importe.
4. Denegar la nulidad y considerar vigente el contrato en todos sus términos.

¿TIENE LA PRESTATARIA LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORA Y/O USUARIA?

La respuesta a esto la encontramos encartada en el RD Legislativo de 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuario, la cual afirma que “ son consumidores y/o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta si en el momento de la suscripción del crédito estaba vigente la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, la cual considera que “la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional”. por tanto, y a modo de resumen, ostentaremos esta condición siempre y cuando solicitemos dicho préstamo para una causa que nada tenga que ver con nuestra actividad profesional.

ANÁLISIS DE LOS INTERESES PACTADOS.

Como ya hemos mencionado en otros post, el legislador prima la Voluntad de las partes a lo hora de suscribir cualquier tipo de contrato, pero lo cierto es que tenemos el contrato “lentejas”, o lo tomas o lo dejas, conocido en el tráfico jurídico como Contrato de Adhesión.

A la hora de revisar un contrato de este tipo, debemos tener en cuenta los artículos 80 y siguientes del RD 1/2007, tomando como piedra angular el artículo 82 del mismo que versa:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”

Teniendo en cuenta esto, y que los créditos de estas características incluyen en su encabezado las circunstancias personales de la prestataria, debemos analizar los pactos de devolución, donde nos indica cual será el capital a devolver, por lo que del mero análisis podemos deducir si el interés retributivo es excesivo, en ese sentido debemos remitirnos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995 que posteriormente se incluyo en la Ley de Consumidores en su artículo 89.7 “en ningún caso podrán aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refieres este artículo un tipo de interés que de ligar a una tasa anual equivalente superior al 2,5 veces el interés legal del dinero

Pues bien, podemos entender que estas financieras prestan pequeñas cuantías, el cual debe ser devuelto en poco tiempo, asumiendo un riesgo elevado de devolución. Si nos han leído en otras ocasiones, el riesgo de no devolución es el que determina el interés fijado, así como el remuneratorio. Pese a ello, como hemos visto no es óbice para aplicar cualquier cosa.

DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER EXCESIVO O DESPROPORCIONADO DEL INTERÉS RETRIBUTIVO EN RELACIÓN CON EL INTERÉS NOMINAL

Este es un buen indicador, el INTERÉS MORATORIO es una cláusula penal para el caso de impago, su particularidad es que se devenga automáticamente en caso de que la prestataria incumpla su obligación de pago. Tanto la jurisprudencia, como la propia lógica ya nos indica que este será un poco más elevado. Pues bien, la propia jurisprudencia determina el carácter excesivo de este tipo de interés en relación con el interés nominal, es decir, si de la mera observación vemos que son pocos los punto de diferencia entre el interés remuneratorio y el nominal, esto nos indica que el nominal es elevado.

Interés nominal = 18%
Interés moratorio = 22,5%

Por tanto, se generaría un desequilibrio y se estaría incurriendo en las premisas de abusividad y desproporcionalidad comprendidas en la Ley de Consumidores.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONSIDERACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Debemos aplicar el artículo 83 del RD 1/2007:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
3. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.”

Cuando la abusividad se predica de los intereses retributivos, se entiende que recae sobre elementos esenciales del contratos, pues se genera una situación no equitativa y de desequilibrio por lo que es procedente declarar la ineficacia del contrato.

Declarada la ineficacia total del contrato, ambas partes deben restituirse en sus contraprestaciones, es decir, la prestataria (el consumidor) debe restituir la suma recibida como principal.

El blog de EME | Abogados

Hace apenas unos días, mi banco me entregaba las condiciones de una nueva cuenta en la que tenía interés. Como ya me conoce, saben que haré uso de mi tiempo para revisar sus condiciones y negarme a su contrato de adhesión. Las cláusulas para el mantenimiento de prestaciones por su parte implicaban una serie de condiciones que a mi entender resultan desproporcionadas en los tiempos que corren, así que decidí devolverles el contrato con una nota donde decía “Sólo te falta pedirme matrimonio y ya soy vuestra para siempre”. A veces no somos conscientes, pero por necesidad o por caprichos vendemos nuestra persona a las Entidades Bancarias o de Crédito.

Decía alguien muy cercano a mi “Los Señores del Banco son como los malos amigos, te brindan un paraguas cuando hace sol y te lo retiran cuando llueve” y es que no podemos olvidar que son empresarios, como buenos empresarios…

Ver la entrada original 1.322 palabras más

La Suspensión de las Ejecuciones Hipotecarias

Los motivos tasados en la lista “numerus clausus” del artículo 557 de la LEC, han sido el escollo que los abogados encontrábamos a la hora de oponernos a la Ejecución Hipotecaria, huelga reiterar la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que ha permitido introducir nuevas causas de oposición, abriendo la esperanza a algunos deudores hipotecarios.

Nuestro legislador, muy práctico como siempre y ante las malas críticas generó el Real Decreto-Ley 27/2012, 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, este surgía como un pequeño parche mientras Europa se decidía. Tras la emisión de la Sentencia, y pese a parafrasearse aparecía la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios. Todo esta emisión de leyes, pese a sus deficiencias, precisa una herramienta que permita articular correctamente su aplicación, suponiendo esto una reforma en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no se ha hecho aún y la cual requiere de un tiempo con el que los operadores jurídicos no disponíamos.

COMO AFRONTAN LOS TRIBUNALES LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SIN UNA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

De cara a los clientes, todo se resume en una suspensión temporal de los desahucios y poder discutir la existencia de una cláusula abusiva o no, pero técnicamente esto es más complejo. Nuestros magistrados han precisado articular un instrumento jurídico, el cual, les permitiese encajar las suspensiones hipotecarias y tomar las medidas necesarias sobre las cláusulas con la única base del El artículo 43 LEC sobre la prejudicialidad civil

“Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”

Debido a la redacción dada, está de más decir que la discusión sobre cláusulas abusivas en un procedimiento paralelo no suponía la suspensión del procedimiento ejecutorio, por ello, y siguiendo con los artificios jurídicos, una reforma del artículo 43, con similares características al del artículo 697 LEC el cual versa

“[…]suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución.”

Y así es como debería darse la nueva redacción, puesto que la existencia de una cláusula nula dentro del título de mutuo que da lugar a la existencia de la hipoteca, provocaría la total y absoluta nulidad de ambos títulos y por tanto, la ilicitud de la ejecución vendría implícita. Aclaremos esto, LO QUE NACE NULO MUERE NULO. Por tanto, cuando decimos que solicitamos una hipoteca, hablamos de algo más complejo y debemos desarticular cada una de las relaciones jurídicas establecidas. Al solicitar una hipoteca, en realidad lo que hacemos es un contrato de mutuo o préstamo, el banco nos deja un dinero, del cual nosotros podemos disponer a nuestro antojo, dentro del mismo o en documento aparte firmamos un segundo contrato “la hipoteca” la cual no es más que una garantia de devolución de la obligación principal, siendo claros money, money. Bien, debido a que la hipoteca es una obligación accesoria al contrato de mutuo, en el cual es donde se encuentran las cláusulas abusivas contempladas por la Directiva 93/13/CEE al decaer en nula la obligación principal, la subsidiaria resta condenada a morir a su vez. Por tanto, nuestros tribunales en una aplicación pura y simple de la ley deberían aplicar la teoría del arrastre y hacer lo propio anulando la clausula principal y dejando la hipoteca en un estado moribundo.

POSICIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES

Teniendo en cuenta que podríamos hacer tambalear el sistema bancario, el cual permitan el apunte precisa una reforma profunda, seguimos siendo proteccionistas con los bancos en perjuicio del consumidor. Analicemos como actúan.

A) Cláusula Suelo, esta la conoce todo el mundo, podríamos definirla como “la niña que llora en la fiesta” y es que desde el primer momento estaba condenada a ser declarada nula pero ella se apuntó a esta vorágine de letras que los consumidores no entendían. Y la jurisprudencia no tuvo duda “nula de pleno derecho” por tanto, expulsada de la hipoteca y se debía compensar al consumidor que había sufrido su imposición.

B) Cláusula de Resolución Anticipada, si antes hablábamos de “la niña que llora en la fiesta” esta es la amiga interesada que todos tenemos. Pues bien, los tribunales lo ven claro, si se ejecuta una hipoteca habiendo únicamente adeudado una cuota, se anula y por tanto la Ejecución no puede prosperar, pues no tiene en que apoyarse. En un momento de iluminación, se consideró que ejecutar con una cuota no es apropiado pero TRES ya es otro cantar. Permítanme hacer la cuenta de la vieja, pido una hipoteca por la que abono 900 euros mensuales, a treinta años, lo cual supone un monto de 324.000 euros (conste que no estoy entrando en operaciones más complejas con intereses y demás), el mero hecho de adeudar 2.700 euros da una razón de peso para condenar a una familia entera y en algunos casos incluso a dos, a la pérdida de su vivienda.

Y entramos en dos de las clausulas más complejas, como decía mi abuela “el dinero es el camino de la perdición” y nuestros Tribunales optan por una posición conservadora, incluso cobarde, me atrevería a aseverar, por conservar el status quo bancario.

C) Cláusula de interés moratorio, esta pasa discretamente desapercibida, tira la piedra y esconde el brazo, el hecho de impagar las cuotas genera un tipo de interés basado en un índice incrementado en un porcentaje muy elevado, normalmente superior al 8%. Para mí esta cláusula es tan nula como las anteriores, pero se ha adoptado respecto a ella una posición conservadora. Los Magistrados optaron por darle una regañina a los bancos, considerando abusivo todo aquello que superase el 2,5 o 3% (depende de la comunidad autónoma) y unas complejas reglas de interpretación. Así las cosas, se opta por modular el interés de demora, usando la figura de la anulabilidad, al cual no es más que una “nulidad relativa”, la cual ha existido y generado efectos jurídicos, los cuales no son tan graves como para no “curarlos”, es decir sanear el defecto.

D) Cláusulas de interés remuneratorio, es la guapa de la fiesta, la que todo Abogado reza por encontrar pues su mera modulación ya provoca la bajada del monto en una cuantía considerable y esto el cliente lo percibe. Bien, esta cláusula al igual que la anterior debe ser considerada nula y no anulable, continua siendo un artificio de corrección para no dar al traste con un el sistema bancario y probablemente dejar en evidencia una vulnerabilidad del sistema capitalista. Pese a ello, continuamos dando una de cal y otra de arena, así las cosas se modula el interés remuneratorio el cual nuevamente se basa en un índice EURIBOR, CECA O IRPH, los más habituales, sumándoles un porcentaje variable según la entidad, época de contratación e índice aplicado.

Estas cuatro cláusulas son las más conocidas y éstas son las soluciones que algunos magistrados están dando, lo cual puede parecer más o menos acertado pero esto, y me remito nuevamente a mi abuela son como las lentejas o te las comes o las dejas.

En mi humilde opinión, la solución es mucho más simple, si consideramos al prestatario con la condición de consumidor y/o usuarias del producto bancario contratado, lo cual se ha de responder afirmativamente ante la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, implicará la aplicación de la normativa tuitiva y protectora prevista en la legislación aplicable al sector, es decir el Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, debería aplicarse el artículo 82 que establece que,

Artículo 82.

Concepto de cláusulas abusivas
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
(…)
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Por tanto y teniendo en cuenta que estas cláusulas son impuestas, determinan falta de reciprocidad en el contrato y a su vez imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas, deberá aplicarse el artículo 83 del Real Decreto que establece las nulidad de las cláusulas abusivas y la integración del contrato.

Artículo 83.

Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.”

Así las cosas, y dada la abusividad que puede predicarse de dichas cláusulas que recaen sobre los intereses retributivos, y teniendo en cuenta que recaen sobre un elemento esencial del contrato, amén de que genera una situación no equitativa y de desequilibro entre las partes es procedente declarar la ineficacia del contrato de mutuo y por tanto las suspensión de los procedimientos ejecutorios, pues una vez más ya lo resumía mi abuela “muerto el perro, se murió la rabia”.

El blog de EME | Abogados

Los motivos tasados en la lista “numerus clausus” del artículo 557 de la LEC, han sido el escollo que los abogados encontrábamos a la hora de oponernos a la Ejecución Hipotecaria, huelga reiterar la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que ha permitido introducir nuevas causas de oposición, abriendo la esperanza a algunos deudores hipotecarios.

Nuestro legislador, muy práctico como siempre y ante las malas críticas generó el Real Decreto-Ley 27/2012, 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, este surgía como un pequeño parche mientras Europa se decidía. Tras la emisión de la Sentencia, y pese a parafrasearse aparecía la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios. Todo esta emisión de leyes, pese a sus deficiencias, precisa una herramienta que permita articular correctamente su aplicación, suponiendo esto una reforma…

Ver la entrada original 1.690 palabras más