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ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS

Si alguien sabe cantarnos las cláusulas suelo ese es Ricky Martín, esta vez Adiós es su último éxito, pero situemos el videoclip, 1920, en algún sótano de Estados Unidos que con la llegada de la Ley seca, se ha convertido en una mezcla de cabaret y bar clandestino, donde mafiosos, mujeres de la discutible reputación y músicos se reúnen. Pues algo así es lo que sucede con las cláusulas suelo- techo, una panda de mafiosos que se han repartido nuestro sistema bancario, señorit@s de discutible reputación (ya que nos consideran así salgamos guap@s) en busca de una oportunidad, y una banda de músicos marcando el son al que bailaremos en esta fiesta clandestina han conseguido que no podamos decir que la Jurisprudencia es unánime, ni tan siquiera que sea correcta pero que a día de hoy comienzan ha existir muchas Sentencias a favor de los particulares los cuales han visto vulnerados sus derechos al insertarse estas cláusulas en sus títulos hipotecarios, bien por una novación, bien por una subrogación, bien por la época de la firma. Lo cierto es que cuando la cláusula limitativa del tipo de interés, no cumple los parámetros recogidos en el Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 puede ser considerada abusiva. Pero analicemos las directrices de esta Sentencia y como la Jurisprudencia la esta aplicando. Dale caña Ricky!!

DAME SÓLO UNA VEZ, TAN SÓLO UNA VEZ, TE JURO ME MARCHO DESPUÉS Al igual que en la canción de Ricky Martin, los consumidores y usuarios se la encontraron “una vez, tan sólo una vez y juró que se marchaba después” para establecer un tipo de interés variable en sus hipotecas. Podría decir que nadie esperaba el desplome de los tipos de interés o de la burbuja inmobiliaria en España, pero sería mentir… Como diría mi madre “sería demasiado mentir hasta para un abogado”. Básicamente esta limitación del tipo de interés era una garantía para las entidades bancarias para lo que se avecinaba y asegurarse no perder en sus operaciones, pero como sigue la canción, “no pienso jugar a ser juez” Pero quien sí jugó a serlo fue el Tribunal Supremo, y lo hizo el 9 de mayo de 2013 sacando su último LP, perdón Sentencia, donde fijó las directrices para la valoración de la abusividad de estas cláusulas:

– Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamento 190), lo que no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (fundamento 191), al ser una cláusula sometida al doble control de transparencia (fundamento 197).

– El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente. (fundamento 215a)

– En contratos suscritos con consumidores, la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (fundamento 215b)

– Las cláusulas analizadas en la sentencia no son transparentes porque:

a) falta información suficiente clara de que se trata de un elemento esencial definitorio del objeto principal del contrato.

b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de las misma

c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar

d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) en el caso de BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad d datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (fundamento 225)

– El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (fundamento 235)

– Los contratos en vigor con cláusulas suelo abusivas siguen obligatorios para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas (fundamento 276a)

– La nulidad de las cláusulas suelo no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la Sentencia (fundamento 294).

Con todo esto, si Ustedes también SEDUCIDOS SE RINDIERON A SUS PIES deben saber que cuando la cláusula suelo no supera el control de transparencia establecido por la Sentencia, el resultado es evidente “ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS”, pese a ello, el banco y cuando os enfrentéis a ellos continuarán intentando dar respaldo jurídico sobre la licitud de las mismas al incluirse en los contratos con consumidores. Y es que la Sentencia del Supremo ha sido para decir  “ME ESTOY VOLVIENDO LOCO, LOCO, LOCO, LOCO…. LOCO POR TU AMOR” y es que en su intento por quedar bien, reconoce que son válidas siempre y cuando se cumpla el doble control de transparencia, en caso de no hacerse la cláusula pasa a ser nula y por tanto, dependiendo del lado de la mesa en que estés sesgarás la Sentencia en un sentido o en otro.

COMO PARO EL DOLOR, DIMELO POR FAVOR. NO QUIERO PERDER EL CONTROL, AHOGANDO MI PENA EN ALCOHOL. Y es que el suelo- techo es un dolor, para el bolsillo del cliente, para los abogados que debemos oponernos a ella y para el banco, que tras esta Sentencia y las que vienen sentando jurisprudencia por parte del TJUE, ha perdido el control… por suerte las personas jurídicas no ahogan sus penas en alcohol, sus directivos sí pero lo pagan las tarjetas black. Humor como dichas tarjetas aparte, debemos parar ese dolor y su solución una vez detectada dentro del título alegarla en la ejecución hipotecaria como causas de oposición. Pues bien, el Juez analizará que el límite de variabilidad, incluye en su redacción no únicamente un suelo sino un techo, el cual parece funcionar como una contraprestación al consumidor, lo cual suele estar alejado de la realidad y es que la pregunta obvia es ¿puede usted alcanzar la luna con una escalera? pues ese techo esta fijado para que su escalera esté condenada a caerse.

Y lo dicho, el banco no quiere perder el control, y si no desea hacerlo debe demostrar que en el momento de la firma e inserción de dicha cláusula se realizó una previsión razonable de evolución de los tipos de interés, y debe a su vez probar que existieron ofertas alternativas al tipo de interés dijo o variable sin limites o con una limitación diferente, así como información previa clara y comprensible sobre el coste que le representaría al cliente respecto de otras modalidades de préstamo dentro de la propia entidad o que al perfil de este cliente no se le ofertaban las misma. Y cuando esto no se ha dado la entidad bancaria tendrá que ahogar su pena en alcohol. Porque ya lo dice la canción,

DEJANDO QUE TE GANE DE UN GOL, y es que lo que fue un pelotazo, el gran invento se torna en un fuera de juego cuando la entidad bancaria que tiene la carga de la prueba, para demostrar que actuó con toda la diligencia que le debe ser requerida no hace constar la documentación necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia, por tanto, se debe concluir que el prestamista no ha cumplido con los principios básicos de juego limpio (buena fe) y por tanto debe excluirse la cláusula.

Y ya sabemos que es una locura, desde la perspectiva de unos pocos de “deshacerse” de estas cláusulas porque nos “benefician” si el Euribor dispara y dispara y dispara y dispara y dispara y llega a uno de los techos marcados como contraprestación, pero al suelo sólo le podremos decir PERDONA SI AL MARCHARME ME EQUIVOCO, PERO ESTA NOCHE TE TENGO QUE DEJAR.

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EL LAZARILLO DE TORMES: CRÉDITOS AL CONSUMO E INTERESES DE DEMORA

Si hoy recopilásemos la jurisprudencia respecto a los créditos al consumo, tomando como referencia la Sentencia Aziz, podríamos escribir el Lazarillo de Tormes del siglo XXI. Esa novela clásica que no es más que un esbozo de la sociedad española, mostrando sus vicios y actitudes hipócritas. Pues bien, las entidades bancarias han sido para nosotros como ese ciego, que tras hacer que el joven e ingenuo Lázaro se de una cornada con un toro de piedra, nos despertó el instinto de supervivencia.

 EL DESPERTAR DE LA INOCENCIA 

Siempre hacemos referencia a la misma Sentencia, y es que el caso Aziz nos abrió los ojos, tanto a los operadores jurídicos como a los particulares. España tenía la dinámica de “si el papel aguanta” y el “ya que pides, pide un par más que la cuota no varía casi” pero llegó la crisis y el papel dejó de aguantar, las cuotas comenzaron a varias y es que, a nadie se le ocurrió explicar las penalizaciones en caso de impago porque estas cosas les pasan a los demás pero no a nosotros y así pintamos el panorama bancario.

La primera cornada, no se engañen aquello sólo fue el primer zarandeo a las leyes españolas, nos despertó a la realidad, a esa perversa y como aquel Lazarillo debimos desarrollar nuestro instinto de supervivencia. El clero, nuestro gobierno, continuaba con sus malas artes y perversiones, corrompiendo a la sociedad, dándonos la vuelta a través de bulas otorgando concesiones a quienes querían continuar aparentando honestidad mientras la gente del pueblo perdía sus casas, su sustento e incluso abandonaban todo aquello conocido. Y de pronto el siglo XXI no deja de ser una versión del siglo XV.EL CLERO; EL CIEGO Y EL LAZARILLO

Y como la madre de Lázaro, nos vendieron. Nos vendieron a los bancos, esos ciegos que debían “cuidarnos” nos hicieron despertar a la realidad del mundo, nos pintaron una sociedad donde “si la tasación no llega, se arregla” y generaron hipotecar burbuja, a porque “conformarte si las condiciones son ventajosas y no hay mejor crédito” y crearon las cláusulas abusivas, que ventajosas eran pero para ellos. Se olvidaron de explicar que cada cuota impagada tenía penalización, y es lo que analizaremos, nuevamente aquí, la picaresca de los intereses de demora en los créditos al consumo.

Si el TJUE con sus Sentencias nos ha dicho algo, es que no son un órgano que están ahí porque sí. Hemos tenido que aprender una cosa que le llaman Derecho Europeo, que tiene primacía sobre el Derecho Español, por muy español que sea pero sobretodo que la ley esta para cumplirla. Nuestro RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde ya se recogía en sus artículos 82 y 85.6 que “Considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la Buena Fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,  un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” Y en este punto al igual que el Lazarillo comenzamos a competir con el ciego, su picaresca contra la nuestra. Si bien, el interés moratoria es una sanción al deudor que incumple, esta no puede ser desproporcionada y aquí comienza nuestro pulso¿COMO VALORAR SI SON O NO DESPROPORCIONADOS LOS INTERESES?

Primero de todo debemos revisar nuestra cláusulas y ponerla en orden con el resto del Ordenamiento jurídico. Y fue el propio TJUE quien nos ha fijado los parámetros para analizar la abusividad de dicha cláusula y así lo recoge en el párrafo 74 de la Sentencia Aziz “La autoridad judicial tendrá en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entra las partes en el supuesto de que se hubiera estipulado ningún acuerdo en ele contar litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrado por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal” Teniendo en cuenta la fecha de firma del contrato, debemos contrastar con nuestro interés “pactado”, los otros tipos establecidos legalmente, por tanto recurrimos a la Ley 3/2004 que so los intereses moratorios en operaciones comerciales, ya para haceros una idea nunca ha superado el 11,5%. Recurriremos a su vez, a la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, esto tan complicado es el artículo 20 de la ley del contrato de seguro incrementado en un 50% y este no ha superado el 5,50%, asimismo el interese legal a efectos tributarios ha venido rondando el 7% y los interés de demora procesal ha venido fijándose en el interés legal más dos puntos y como no podíamos perder de vista la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (ley 16/2011 de 24 de junio) en cuyo artículo 20.4 recoge “Créditos que se concedan en forma de descubiertos en los contratos que permitas un descubierto tácito, no podrán apelar un tipo de interés que deé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero” y por último, la consideración al tuntún efectuada por el Gobierno viajando como límite a los intereses moratorios tres veces el interés legal del dinero, fijado como baremo objetivo por los Tribunales para determinar si un interés es abusivo o no. Asimismo, debemos tener en cuenta la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiara para el año de la firma del contrato. Todo este batiburrillo de leyes, mirando cual de ellas la tiene más larga, nos permitirá determinar si el interés moratorio es abusivo o no.

EL CABEZAZO QUE MATÓ AL CIEGO 

Pues la obligación de los jueces a aplicar el Derecho Europeo, así como las soluciones dadas por la normativa de forma correcta suponen que la cláusula declarada abusiva debe ser expulsada del título por tanto, y al igual que el ciego se da un cabezazo contra esa columna infranqueable, muriendo no sólo en el acto, sino que la misma no desplega nunca efectos sobre la relación jurídica. Y es el propio artículo 83.1 LGDCU dice que “la declaración de abusividad implica la nulidad de la cláusula y se debe tener por no puesta” ello implica que el importa reclamado basándose en dicha cláusula debe ser eliminado y recalcularse los importes.  Aún así debe tenerse en cuenta, que pese a la eliminación de la cláusula se aplicará el interés legal desde la reclamación judicial y hasta la Sentencia en base al artículo 1.108 de Código Civil y desde la Sentencia hasta el abono de la cuantía adeudada se deberá estar al interés legal de dinero incrementado en dos puntos, tal y como prevé el artículo 675 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

EL SEÑOR DE LAS SENTENCIAS: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS

Y entramos en la segunda parte del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat.

POR EL INTERÉS TE QUIERO ANDRÉS 

Todos tenemos interés en algo, y el banco lo tiene en su hipoteca, esa cláusula que remunera el hecho de haberle prestado el dinero es otra de las más alegadas en nuestras oposiciones y es que algunos créditos hipotecarios, fijan un tipo de interés tachables de robo a tinta armada.  Pero veamos, veamos como se decanta la Jurisprudencia.

DEL JUSTO EQUILIBRIO Y DEL ESPÍRITU DE LA CLÁUSULA 

 La Sentencia Aziz, esa que nuestro legislador se leyó como decía mi compañera de clase “en diagonal”, en concordancia con la Directiva 93/13, esta no ha terminado de leérsela, nos habla del carácter desproporcionado del interés moratorio, el cual debe ser comparado con el interés legal del dinero. El Juez deberá determinar la abusividad de la misma, teniendo en cuenta algo que la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha contemplado en su Sentencia de 4.12.2012, para considerar abusivo el interés de demora, es decir, si la imposición de la sanción es desproporcionalmente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones (art. 85.6 LGDCU) Por tanto deberá valorar si el interés esta en equilibrio con el resto de coordenadas del contrato, así como si es dispar al contexto económico.

 Estas comparaciones no es para ver quien la tiene más larga, si no para discernir, si con el interés de demora pactado estamos garantizando más allá del espíritu de la cláusula (guarden la ouija, no va por ahí).

La cláusula del interés moratorio, tiene no una ni dos sino TRES funciones:

1.     RESARCITORIA.- Responde al hecho de indemnizar al prestamista por la pérdida del beneficio al incumplirse con la obligación esencial del contrato.

2.     CONMINATORIA.- Estimula a que se cumpla con la obligación principal, vamos que porque no te carguen este gasto también haces lo que sea.

3.     DISUASORIA.- Desalentar del incumplimiento, esto responde a la paloma de Skinner, como dirían en mi barrio, el día que te dan el primer sablazo se te van las ganas de volver a dejar una cuota impagada

Todo esto esta muy bien, pero en la realidad el aluvión de ejecuciones hipotecarias en vías de tramitación no son por gusto, si no por necesidad. Por tanto, el hecho de estipular un interés de demora elevadísimo no tiene función disuasoria pues el problema radica en una elección más básica ¿pago la cuota hipotecario o una parte, o este mes me doy el lujo de comer?

 MORDOR, LA COMARCA, GANDALF EL BLANCO Y EL HOBBIT CATALÁN: UN TRIBUNAL PARA DOMINARLOS A TODOS 

Que nuestro legislador no sabe leer, es algo que no hace falta que os repita, nos lo ha dicho Gandalf el Blanco, digo el TJUE en varias ocasiones.  La Directiva sigue siendo clara, pero en Mordor no se enteran, las clásulas abusivas no son susceptibles de integración y/o modulación, ni por el legislador, ni por el Juez. Así lo reconoce la propia Audiencia Provincial de la Comarca, digo de Barcelona (disculpen desde que salieron los Hobbits con el anillo a pedir la independencia siempre me lio). La Sentencia Aziz, esa leída en diagonal, ha vedado la posibilidad de integración y de modulación de la clásula abusiva, y no se han vuelto locos por el anillo, la Audiencia Provincial ha hecho uso de la Directiva en conjunto con la Sentencia y lo tiene claro, al igual que Gandalf “Las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, sin que los jueces nacionales estén facultados para modificar el contenido”.

Y AHORA… EN CRISTIANO PALADÍN

Si juntamos, la Directiva 93/13, la Sentencia Aziz y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, queda claro que la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es otra artimaña cobarde. El juez no puede admitir la modulación del interés de mora a TRES VECES el interés legal del dinero (12%) por cuanto esos TRES documento vinculantes, dejan claro que una cláusula abusiva no puede vincular al consumidor. La Directiva, en sus artículos 6 y 7, pretende disuadir al empresario del uso de las mismas y las otras dos Sentencias lo dejan claro, el sí pero no pero mira donde esta la pelotita que hace nuestro legislador en el artículo 114 LH, no es lícito. No puede permitirse que la Entidad Bancaria se beneficie de su posición de superioridad subsanando un “defecto doloso” por tanto no cabe SUSTITUIR, no cabe MODIFICAR, si no que la cláusula debe ser SUPRIMIDA y no desplegar efectos. Y es que:

QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/

Y tú te vas, así como si nada: Oposición a la Ejecución fuera de plazo

Y es que lo nuestro con los plazos es una canción de amor. Una ejecución hipotecaria o una ejecución de títulos no judiciales, cuenta con 10 días hábiles para que su abogado revise el título hipotecario así como las posibles novaciones y otra documental necesaria para poder formular una oposición en tiempo y forma. Pero… ¿Y si se pierde el plazo?

Solicitar con tardanza la Justicia Gratuita, problemas de notificación puede dar lugar a un desastre, o simplemente el hecho de ser humanos hacen que el plazo se volatilice y esos 10 días donde esperas encontrar la piedra filosofal te devuelven a la realidad. Para hacerlo más ameno, Chayanne en su canción “Y tú te vas” borda el sentimiento generado y es que…

Nunca imaginé la vida sin ti, en todo lo que me planteé siempre estabas tú

Pues sí, siempre damos por hecho que tendremos un día o unas horas en el peor de los casos, pero esta situación no siempre se da. Uno de los peores momentos es cuando el Letrado detecta que el plazo se ha consumido y se encuentra entre la espada y la pared.

El hecho de recordar cuando nos fue notificada la demanda, es muy importante puesto que los plazos suelen comenzar a contar desde el día siguiente a su recepción. Asimismo, y aunque la Justicia Gratuita suspende el plazo, no supone generar uno nuevo, sino que los días consumidos entre la recepción y la solicitud de la Justicia Gratuita o la puesta en conocimiento a su abogado, pueden suponer una gran diferencia.

Sólo tú sabes bien quien soy, de donde vengo y a donde voy

Somos son gente con recursos y vamos en busca de un plazo inexistente, de un resquicio legal que nos lleve a una vista. Así que ya sabéis quienes somos, y venimos de España, ese país de la Unión Europea que se ha llevado muchos tirones de orejas en los últimos tiempos por no adecuar su normativa a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo y vamos… pues vamos a ser un poco más Europeos, completando nuestro cuerpo legislativo con aquello que la Corte lleva tiempo recalcándonos. Os preguntaréis como podemos hacer esto. Seguimos empeñados en dar por hecho que nuestro derecho interno es completo, pero a veces debemos poner la mirada en el Derecho Internacional, y es que Europeos no sólo lo somos para lo malo. La Ley 1/2013 ha supuesto un “gran avance”, dejémoslo así, pero no es una regulación completa pues nuestro legislador no ha absorbido, en su totalidad, el Derecho de la Unión Europea.

Y ahora tú te vas, así como si nada, acortándome la vida, agachando la mira y tú te vas y yo que me pierdo entre la nada

Y es así de simple, te aboca irremediablemente al siguiente paso, subasta y lanzamiento. Y ahí tenemos un problema, pero ¿nos perdemos entre la nada? Llegados a este momento, debemos mirar con ambición el pleito, olvidarnos del derecho nacional y expandirnos, pese a nuestra falta de práctica en ello, al Derecho Comunitario, así pues y comenzando por lo más básico.

Cuando hablamos de Derecho de la Unión Europea, debemos encardinarlo correctamente entre toda la vorágine de leyes internas de nuestro país y recordar un concepto muy importante PRIMACÍA. Esto que parece “un simple palabro” supone para los jueces de los estados miembros la obligación de aplicar la normativa europea, tal y como fue interpretada por el Tribunal de la Unión Europea (TJUE).

La normativa Europea, reconoce a los poderes públicos la obligación de proteger a los consumidores y usuarios frente a la posible existencia de cláusulas abusivas, y a consecuencia de ello, el Juzgador puede considerarlas nulas de pleno derecho, sin tan siquiera haber sido alegadas por la parte, pues cuenta con la potestad de declararlas nulas de oficio. Múltiple y diversa es la Jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este sentido, facultando al Juez a examinar, de oficio, el carácter abusivo de una cláusula, para cumplir con lo recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13, el cual versa:

“Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”

Por otro lado, y el propio Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión Europea ya recoge que el epígrafe primero del artículo 6 de la Directiva, implica la atribución a las disposiciones de la directiva del carácter de norma imperativa de orden público económico. Todo lo anterior articulado junto al artículo 7 del mismo cuerpo legal, genera un mecanismos disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas y así lo expone la Sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2006 caso Mostazo Claro.

Pero esto no acaba aquí, la Sentencia del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea de 4 de Junio de 2009 (caso Pannon) reconoce al Juez nacional la capacidad para revisar de oficio, no como una mera facultad sino siendo reconocido como un deber del Juez. Por tanto, no hablamos de PUEDE sino de un DEBE.

En conjunto con la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom Telecomunicaciones), STJUE de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto) y la de 21 de febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, reconocen la innecesariedad de que la solicitud sea efectuada por parte del consumidor, por tanto, pese a carecer de la posibilidad de alegarla dentro del plazo de Oposición, el Juzgador tiene el derecho y deber de examinar de Oficio la existencia de estas cláusulas dentro del título, así como realizarlo al margen de que el consumidor las hubiese alegado. Aunque exista todo esto, si el consumidor muestra su voluntad a la aplicación de la cláusula esta continuará vigente.

Por tanto, si es una norma imperativa de orden público económico y el Juez tiene el deber de revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, sin que estas se hayan formulado previamente por el consumidor, no existiendo condicionamiento de plazo para el Juez, nada le impide a la parte invitar al Juez a analizar el título que da pie a la Ejecución.

Si con todo ello, conseguimos que el Juez observe alguna cláusula la cual revista abusividad, convocará alas partes a una comparecencia (Art 558. LEC) en la cual se entrará en fase de contradicción y con ello y tal y como la canción dice, pase lo que pase…

Nadie mejor que tú sabrá que di todo lo que pude dar

Una última advertencia, con todo esto no estamos diciendo que se habrá un nuevo trámite de oposición pues incurriríamos en la vulneración del derecho de defensa del contrario, únicamente es un posibilidad teórica ante la pérdida del plazo.

El blog de EME | Abogados

Y es que lo nuestro con los plazos es una canción de amor. Una ejecución hipotecaria o una ejecución de títulos no judiciales, cuenta con 10 días hábiles para que su abogado revise el título hipotecario así como las posibles novaciones y otra documental necesaria para poder formular una oposición en tiempo y forma. Pero… ¿Y si se pierde el plazo?

Solicitar con tardanza la Justicia Gratuita, problemas de notificación puede dar lugar a un desastre, o simplemente el hecho de ser humanos hacen que el plazo se volatilice y esos 10 días donde esperas encontrar la piedra filosofal te devuelven a la realidad. Para hacerlo más ameno, Chayanne en su canción “Y tú te vas” borda el sentimiento generado y es que…

Nunca imaginé la vida sin ti, en todo lo que me planteé siempre estabas tú

Pues sí, siempre damos por hecho que tendremos un día o unas…

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Impacto de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, sobre el mercado hipotecario

La entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, ha causado mucho revuelo pero sólo a nivel de despachos de abogados. Y es que ciertamente no presenta un gran avance para el Deudor hipotecario, pero sí para quienes combatimos las malas prácticas hipotecarias.

Cuatro capítulos que pretenden cambiar, con menos éxito que ruido, las condiciones de aquellos que se encuentran en la cuerda floja y a punto de perder su vivienda. Analicemos que nos aporta cada uno.

Capítulo I.- Este hace referencia a los Particulares afectados, previendo la SUSPENSIÓN INMEDIATA y por DOS AÑOS a las FAMILIAS CON RIESGO DE EXCLUSIÓN. ¿Pero que entiende nuestro legislador por riesgo de exclusión? Bien esto incluye a:

  • Familias numerosas
  • Familias monoparentales con dos hijos
  • Familias con un menor de menos de 3 años
  • Unidad familiar con un miembro con discapacidad superior al 33%, situación de dependencia o
  • incapacidad permanente para realizar la actividad laboral
  • Deudor en desempleo y agotado las prestaciones
  • Las víctimas de Violencia Domestica

Todos ellos además deben cumplir dos requisitos más, no se debe superar en TRES veces el IPREM*, y que en los cuatro años anteriores se hayan producido una alteración significativa de las circunstancias económicas.

*IPREM 2014
IPREM diario: 17,75 euros/día
IPREM mensual: 532,51 euros/mes
IPREM anual (12 pagas): 6.390,13 euros/año
IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año

Siguiendo con la tónica de los Reales Decretos anteriores, se fija que la cuota hipotecaria debe suponer una carga de más del 50% de los ingresos netos del conjunto de unidad familiar. Además, la concesión de la hipoteca debe recaer sobre la vivienda del deudor y haberse concedido para la adquisición de la misma.

Aquí debemos estar ojo avizor, pues muchas escrituras de préstamo no son “puras” sino que encubren la posibilidad de recuperar capital y poder destinar dicho importe a otros elementos diferentes de la adquisición de la vivienda habitual. Para que nos entendamos, es ese momento de “voy a pedir una ampliación del crédito para comprar el coche”.

Pese a que muchos les parece una gran avance, esto mismo se dispuso en el artículo 1 del RD 27/2012 de 15 de noviembre, por tanto no se aporta nada nuevo, ni que revista mérito.

Capitulo II.- MEDIDAS DE MEJORA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Quizás este sea el punto más interesante, y digo quizás. Se intentan introducir mejoras sobre leyes que ya no responden a las necesidades del mercado como son el Decreto de 8 de febrero de 1946, la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario y la Ley 41/2007 de 7 de diciembre la cual modificaba la ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Hagamos las preguntas correcta ¿Ustedes se visten como en los años 80?

Las mejoras que el legislador plantea son las siguientes:

Las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual verán limitados sus intereses de demora a TRES VECES el interés legal.

Esto sería un gran avance pero lo cierto es que el acuerdo de Jueces de Valencia ya apunto a esta línea, los de Barcelona lo limitaron al 2,5, pero esta tendencia se venía aplicando ya con los créditos al consumo y únicamente equiparamos a la condición de consumidor.

Además se prohíbe la capitalización de los intereses, y esto es pura lógica si incrementamos el capital los intereses se computarán en consonancia a ello, lo cual conducirá a mayor capital, mayores intereses, mayor deuda.

En las ventas extrajudiciales, el Notario gana poder pues ahora tiene la capacidad de suspender la venta extrajudicial cuando detecta cláusulas abusivas. Asimismo podrá suspender la venta extrajudicial, cuando se acredite una solicitud ante los Juzgados competentes de la existencia de cláusulas abusivas.

Por último el valor de la finca no podrá ser inferior al fijado como valor de tasación para procedimiento ejecutorio y, en su defecto, al 75% del valor de tasación.

CAPITULO III.- MODIFICACIONES DE LA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Estos pueden considerarse los puntos más interesantes con los que los operadores jurídicos podremos jugar y es que, si los médicos tienen su vademécum, el nuestro es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 552.1 LEC en su nueva redacción permite al Juez dar un plazo de 5 días a las partes para alegaciones en el caso de detectar cláusulas abusivas.

Art 557.1 LEC incorpora las clausulas abusivas como causa de oposición. El 561.1 a su vez, libera al Juez y le da la posibilidad de tomar decisiones en las ejecuciones hipotecarias cuando el título adolezca de alguna de estas cláusulas.

Pero esto no es gracias a nuestro legislador sino a Dionisio Moreno quien tuvo la capacidad de cuestionar nuestro sistema, al Juez José María Fernández Seijo quien planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia Europeo, quienes dieron un vuelco al sistema hipotecario español. Fue Juliane Kokott, con su informe quien advirtió del tirón de orejas a España y fue la Sentencia de 14 de marzo de 2013 en respuesta a las dudas planteadas por Dionisio al Juez del Mercantil 3 de Bcn los que han llevado a la modificación fehaciente, cuando de forma velada desde nuestras posiciones o solicitábamos o aplicábamos estas tendencias. Para mí nuevamente, el legislador llega tarde.

Y ahora vienen los puntos novedosos pero no satisfactorios, cuando la sociedad clama en las calles la Dación en pago, el Gobierno opta por “una de cal y otra de arena”, intenta satisfacer a la sociedad sin perder el apoyo de la Banca.

El 579 LEC prevé que en caso de no ser suficiente la cuantía obtenida con el remate, podrá el ejecutante solicitar la ejecución por la cuantía restante. Aún así el deudor hipotecario se verá “liberado” si:

– En 5 años cubre el 65% de la deuda incrementada con el interés legal del dinero
– Si en 10 años queda cubierto el 80% de la deuda, incrementada con el interés legal del dinero
– Si transcurren 10 años se podrán reclamar la totalidad de los intereses establecidos en el contrato
– Si en el plazo de 10 años se procede a la venta del inmueble, la deuda queda reducida al 50% de la plusvalía obtenida.

Respecto a la subasta, tenemos interesantes matizaciones:

Se rebaja en la cuantía para el acceso a la subasta, de un 20% a un 5%

Cuando la subasta devenga desierta, el acreedor podrá solicitar la adjudicación del inmueble por el 50% del valor por el cual salió a subasta. En caso de se la vivienda habitual ese porcentaje se ve incrementado hasta el 70% del valor por el que salió a subasta o si la cuantía adeudada es inferior, al 60%.

Se incrementa el valor a efecto de subasta, no pudiendo ser inferior al 75% del valor de tasación para la concesión del préstamo.

Se incrementan a un mínimo de tres cuotas impagadas para poder reclamar la deuda, en su defecto el deudor haya incumplido su obligación de pago por un plazo equivalente a tres cuotas.

El deudor podrá liberarse si consigna las cuantías exigidas en el art. 693 LEC sin precisar consentimiento del acreedor, asimismo se podrá hacer en más de una ocasión siempre y cuando hayan transcurrido 3 años desde la liberación y el requerimiento de pago.

Asimismo, el art. 695 LEC incluye las cláusulas abusivas como causa de oposición, y en caso de estimarse, podrá sobreseer la ejecución por improcedencia o bien podrá continuarse el procedimiento sin aplicación de dichas cláusulas.

CAPITULO IV.- MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Esta vez se hace extensible a los damnificados colateralmente, es decir, a los fiadores hipotecarios, esos grandes olvidados de todo proceso. Asimismo, se establecen cuales serán los criterios para considerar que el deudor hipotecario se encuentra en el umbral de pobreza. Cuando esto se produce, el interés moratorio aplicable resultará de sumar el interés remuneratorio en el préstamo el 2% sobre el capital pendiente.
El fiador, podrá instar a la entidad a que se agoten todas las posibilidades de cobro con el deudor principal antes de proceder a la ejecución de su patrimonio.

Para acallar a las masas, se opta por la creación de un fondo social para ofrecer cobertura a aquellas personas que han sido desalojados. Del mismo modo, se movilizará un parque de viviendas, propiedad de las entidades de crédito para familias con escasos recursos.

Aún así, no es suficiente un poco de maquillaje cuando los datos arrojan más de 400.000 ejecuciones hipotecarias y más de 300.000 lanzamientos en toda España, ni sirve ponerse medallas que corresponden al trabajo de unos cuantos locos visionarios que creen en un sistema mejor. Quizás esta sea una oportunidad para reestructurar el sistema bancario, dotándolo de capacidad para asumir la Dación en Pago y dar segundas oportunidades a los ciudadanos, esos capaces de reflotar un país.

El blog de EME | Abogados

La entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, ha causado mucho revuelo pero sólo a nivel de despachos de abogados. Y es que ciertamente no presenta un gran avance para el Deudor hipotecario, pero sí para quienes combatimos las malas prácticas hipotecarias.

Cuatro capítulos que pretenden cambiar, con menos éxito que ruido, las condiciones de aquellos que se encuentran en la cuerda floja y a punto de perder su vivienda. Analicemos que nos aporta cada uno.

Capítulo I.- Este hace referencia a los Particulares afectados, previendo la SUSPENSIÓN INMEDIATA y por DOS AÑOS a las FAMILIAS CON RIESGO DE EXCLUSIÓN. ¿Pero que entiende nuestro legislador por riesgo de exclusión? Bien esto incluye a:

  • Familias numerosas

  • Familias monoparentales con dos hijos

  • Familias con un menor de menos de 3 años

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