Archivo de la etiqueta: Préstamos Hipotecarios

¿HIPOTECA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA?

Hay un dicho que indica dice que “Eu non creo nas meigas, mais habelas, hainas”, la hipoteca de responsabilidad limitada es como esas meigas, nadie cree en ellas pero haberlas, hayla. Se preguntarán porque digo hayla. Asistí a una conferencia donde el ponente indicaba haber realizado un estudio y únicamente había encontrado UNA en toda España.

Si recuerdan el post de Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca, hacia referencia a la Sentencia de 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, con Ruiz de Lara como Magistrado al frente. Ya se exponía que dicha Sentencia no hacía referencia a la Dación en pago, sino a otra figura, esta que venimos a explicar aquí LA HIPOTECA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. No es una figura que nos acabamos de inventar en un momento de “venirnos arriba” entre cervezas, lo cierto es que la Ley Hipotecaria la contempla en su artículo 140. Les podría replicar el artículo pero a modo resumen lo que permite es circunscribir la responsabilidad al valor del inmueble. Realmente la famosa Sentencia, habla de esto y no de una Dación en pago.

Si cogen su hipoteca, en algunos casos podrán observarla, en otras se da como norma generalizada, se rige por el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, dicho artículo nos remite a la responsabilidad universal es decir, al artículo 1.911 del Código Civil, así las cosas “responderían con los bienes presentes y futuros”. Por tanto, estamos hablando de una excepción a la regla general.

La Sentencia de 7 de diciembre de 2016: Limitación de la responsabilidad del deudor

Si volvemos, sobre esta Sentencia veremos que lo que realmente dirime ese ese punto la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que tiene el deudor cuando contrata una hipoteca. Al hablar de esta cláusula, en la hipoteca que dio pie a la Sentencia estaba redactada de forma clara, indicando esa responsabilidad ilimitada. Como ya explicamos, tras analizar la cláusula a través del doble control de transparencia, la considera abusiva y por tanto, limita la responsabilidad al valor de la fincasen afectarse al resto de bienes del deudor. (Podéis leer como lo resuelve el juzgado aquí Link)

Anuncios

Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca

Dicen que el sistema hipotecario, tal y como lo conocemos esta herido muerte y agonizando. Dicen que los Abogados y algunos jueces díscolos somos esa mala gente que ha destruido las buenas prácticas de la banca, si algo es cierto es que el pasado no tiene nada que ver con las resoluciones actuales.

Cuando el Juez Ruiz de Lara escuchó que se nombraba en la prensa su Sentencia de 7 de diciembre de 2016, debió pensar eso de “súbeme la radio, que esta es mi canción”. La prensa la presentó como la Sentencia de la Dación en Pago, lo cual realmente queda muy lejos de la realidad del texto y ahí tuco que pedir el alcohol que cura el dolor. Para ser sinceros, la Sentencia de Ruiz De Lara, ataca en dos puntos la escritura hipotecaria:

1.- La responsabilidad del deudor personal, solidaria e ilimitada.
2.- La renuncia por parte de los fiadores solidarios a los beneficios de orden y exclusión.

Si algo hemos aprendido es la palabra “abusivo” pero en este caso, en una magistral explicación observamos que el Magistrado se aleja del articulado de la abusividad y con una precisión quirúrgica nos adentra en el DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA que el Tribunal Supremo expuso en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (“la de las cláusulas suelo”), las consecuencias son las mismas pero si vamos hablar, mejor hacerlo con propiedad.

¿PORQUE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y NO ABUSIVIDAD?

En primer lugar, se decanta por esta vía al ser condiciones generales de la contratación, por tanto, siendo cláusulas redactadas e insertas en una pluralidad de contratos. Como ya sabemos, el consumidor se ve obligado a adherirse, sin capacidad de negociar individualmente, para entendernos esto son lentejas o las tomas o las dejas; tirando de la literalidad del artículo 1 LCGT, el magistrado las considera como cláusulas generales de la contratación no negociadas. Cabe destacar que en estos procedimientos la prueba es diabólica y debe ser la Entidad Bancaria quien prueba la negociación, pero en este caso la Entidad Bancaria se encontraba en Rebeldía, debieron pensar que no tenían causa.

Dicho esto, debemos plantearnos los siguiente ¿Superan dichas cláusulas el doble control de transparencia? Nos remite la Sentencia al artículo 5 y 7 referente a los FILTROS DE INCORPORACIÓN, entendiendo que deben ser:

  • cláusulas legibles,
  • que no sean ambiguas,
  • que sean claras
  • con precisión en los términos literales.

Por tanto, en cuanto a esto… Minipunto para las cláusulas, si se considera que superan el filtro de incorporación.

Pero hablamos del segundo filtro, el de COMPRENSIBILIDAD. El Tribunal Supremo nos indicó que este hace referencia a si la entidad financiera informó adecuadamente al consumidor de como funcionaba la cláusula, si se le hizo entrega de un folleto informativo, y sobretodo si se le explico la transcendencia económica, a nadie nos gusta que nos toquen el bolsillo.

Este doble control de transparencia por parte del Supremo, establece la LICITUD de la cláusula, primero a través de ese primer filtro de incorporación y posteriormente a través del filtro de la comprensibilidad pues el consumidor debe entender la carga económica derivada del contrato. Para que nos entendamos, recuerdan ese momento en la notaria en que Ustedes como un flan porque por fin conseguían su vivienda y sus padres les acompañaban con ilusión ajenos a que a veces las cosas pueden salir mal y el representante del Banco sonreía y les animaba con que había obtenido un buen acuerdo de condiciones inmejorables para lo que había por ahí y entró el Notario, de forma rápida les leyó un galimatías y Ustedes sólo recuerdan haber dicho que sí, que su dirección era correcta… Pues eso no es suficiente.

Otra duda que nos podría acechar es si este doble control es sólo una teoría creada para las cláusulas suelo o también se puede extrapolar a otras cláusulas del contrato, pese a que parece lógico poder aplicarlo a todas las condiciones generales de la contratación lo cierto es que esto son criterios. El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona entiende su aplicabilidad a todas las cláusulas, basándose en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato excluyendo el control de abusividad siempre y cuando se encuentren redactadas de forma clara y comprensible, así las cosas concluye Ruiz De Lara que es aplicable a cualquier cláusula, ya lo hizo en el IRPH.

Debemos tener en cuenta el plano contractual en el que nos movemos, primero porque no existe una negociación con el consumidor y la entidad financiera, lo cual claramente expone la desigualdad entre las partes intervinieres. Por otro lado, la falta de información al consumidor es la clave. Pero sobre todo, cabe resaltar de esta Sentencia, que la Entidad Bancaria se encontraba en rebeldía, por tanto, ni compareció ni practicó prueba alguna.

¿DACIÓN EN PAGO JUDICIAL?

Pese al titular de dación en pago, no lo es, únicamente se anulan unas cláusulas concretas pero el contrato de préstamo continúa vivo y desplegando efectos en cuanto al resto.  Por tanto, hablamos de la nulidad de unas cláusulas muy concretas pero no de una dación en pago pues pueden revisarse el resto de cláusulas pendientes.

INCIDENTE DE TERCER OCUPANTE TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

A lo largo del tiempo he escuchado hablar del incidente de tercer ocupante como el modo de no perder la vivienda en una ejecución hipotecaria o como una novedad, incluso confundir el tercer ocupante con un tercer poseedor. Lo cierto es que no es novedoso, el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 2 de Octubre y de 27 de Octubre 1997 ya hablaba que en supuesto de ejecución hipotecaria los derechos del ocupante de la finca han de ser ponderados, y el tribunal es quien esta obligado a examinar la singular situación posesoria.
En este post trataremos el incidente de tercer ocupante y la relación posesoria tras la crisis matrimonial, y es que esta situación se esta dando más de lo que creemos. Cuando tras la crisis familiar, y posterior ruptura matrimonial donde existen menores, se tiende a adjudicar la vivienda al cónyuge con el cual conviven los menores. Dicha decisión se toma en el marco de un proceso judicial, buscando preservar el interés de los más vulnerables, los menores. Pues bien, cuando la hipoteca pertenece al cónyuge no custodio el cual deja de pagar, entrando la vivienda en fase de ejecución, podemos encontrarnos frente al incidente de tercer ocupante, se compone como una pieza paralela en el proceso, donde el tercer ocupante debe intentar oponer un derecho suficiente para permanecer en la vivienda frente a la Entidad Bancaria, esto haría que su situación posesoria subsistiera. Por otro lado, puede que el Juzgador considere que la situación posesoria se base en un título ejecutivo insuficiente, por tanto, justificando tal situación de hecho, daría lugar a maquinaciones que evitarían al propietario tomar efectiva posesión de lo que en Derecho es suyo, y por tanto debería procederse al inmediato lanzamiento.
TÚ DERECHO, MI DERECHO, NUESTROS DERECHOS 
Teniendo en cuenta que el Adquirente (El banco) solicitará en base al artículo 675 LEC tomar posesión de inmueble, cuando se conozca la existencia de un tercer ocupante y en concordancia con el artículo 661. 1 LEC “ El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos”
Cuando dicho proceso se genera tras una crisis matrimonial, existiendo un convenio regulador donde se cede el uso y disfrute de la vivienda a  los hijos menores el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de abril, 14 de julio y 31 de diciembre de 1994, así como en la de 16 de diciembre y la de 4 de abril de 1997, ha considerado que el Derecho de uso de la vivienda común concedido a un de los cónyuges en el proceso de separación, por razón del interés familiar más necesitado de protección NO TIENE EN SI MISMO LA NATURALEZA DE UN DERECHO REAL DE USUFRUCTO. Por tanto, entiende el Tribunal que dicho Derecho, se configura como un DERECHO DE OCUPACIÓN OPONIBLE A TERCEROS, “de tal forma que cualquiera que se la ulterior vicisitud que padezca la vivienda, su uso habrá quedado debidamente garantizado, pues incurriríamos en vaciar de imperatividad ejecutoria a lo fijado judicialmente”. Así las cosas, el tercer ocupante a quien se le adjudicó el uso de la vivienda por imperativo judicial, debe ser considerado poseedor legítimo, puesto que en caso de no considerarlo así se estaría primando los actos fraudulentos del cónyuge propietario a cuya voluntad quedaría burlar o hacer caso omiso del mandato judicial atributivo del uso, con la complicidad de un tercero, en perjuicio del interés familiar más necesitada de tutela.
Por tanto, tomando como referencia el artículo 675.2 LEC en concordancia con el artículo 661.2 LEC, así que el Juez puede acordar el derecho del tercer ocupante a permanecer en el inmueble al ostentar junto y suficiente título oponible a un tercero. Eso sí, teniendo en cuenta que el artículo 675.4 LEC dejan a salvo las acciones y derechos que pudieran corresponder al adquirente para ejercitarlas en el juicio que corresponda.

FONDOS BUITRE.- SI TE VAS NO HAY LIO

IMG_0616Nos recordarán de post anteriores como “FONDOS BUITRE: EL HARDCORE PAWN DE LAS HIPOTECAS” y “TRIÁNGULOS AMOROSOS: TÚ, YO Y EL FONDO BUITRE”, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona invitó a los muchachos a una vista para finalizar  la guerra de rancheras, cual la hija del mariachi, sobreseyendo la Ejecución Hipotecaria recordándole a la entidad bancaria que si te vas no hay lío.

NO ME DIGAS NADA, QUEDATE CALLADA,pues sí algo así es lo que se reprocha a lo largo y ancho de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se le recuerda que hasta en dos ocasiones se ha puesto en entredicho su legitimación para ser parte en el proceso, y únicamente se ha mantenido sentada y callada, sin presentar una prueba que desvirtúe las alegaciones de contrario y refuerce su posición como cesionaria.

DICES QUE TE VAS Y TE VAS Y TE VAS Y AQUÍ ESTAS SENTADA y esa es la gran sorpresa cuando nuestro crédito se encuentra cedido. Cuando acudimos a la entidad bancaria para entablar una negociación, nos dice que el crédito no le pertenece y por tanto no pueden realizar acción alguna, pero sorpresivamente nos encontramos a la entidad ejecutando la vivienda en base a un título, el cual ya no le pertenece.

Según la entidad bancaria se alegaba la existencia de una cesión del crédito a terceros, conservando la custodia y administración del crédito, debiendo por tanto velar por el buen fin del mismo y considerándose por ello legitimada para interponer cuantas acciones sean pertinentes. Y así lo contempla el artículo 15 de la Ley del mercado Hipotecario donde reconoce que:

“Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. 

No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir paro el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.”

Dicho esto, para la entidad bancaria era muy simple probar, mediante la documentación que obra en su poder que no se había producido una cesión de crédito, sino que lo subyacente era la emisión de participaciones siendo ellos la entidad gestora.

YA ME TIENES HARTO CON TANTAS PALABRAS, NO HAY NECESIDAD DE QUE ME CANTES LO MISMO CADA MAÑANA, pues eso, con la aportación de la documentación que obraba en Autos en la oposición de la ejecutada se hacia pivotar el principio probatorio hacia la entidad bancaria, la cual debía desvirtuar las alegaciones de la ejecutada, y la así se lo recuerda su señoría en el Auto, puesto que no considera acreditado que haya concurrido en relación con el préstamo garantizado con la hipoteca ejecutada la emisión de participaciones, no sirviendo las meras palabras, debe la entidad bancaria “pechar con las consecuencias de dicha falta de acreditación”

CUANDO QUIERAS IRTE, TU PONES LA FECHA PA DESPEDIRTE, y así lo recoge el Auto, la única prueba verificada era una anotación por el importe total del crédito, lo que hace pensar que la Entidad Bancaria puso fecha para despedirse y de la cual no se pudo desprender en la fase de prueba que ciertamente sólo existiera una participación y no una cesión a tercero. Y sigue el Auto, que de la vaguedad de dicho apunte concurriría la falta de legitimación activa al no ser titularidad de la entidad en el momento de la Ejecución de la hipoteca que lo garantizaba. Así y SIN PELOS PARA DECIRTE, QUE ESPERO QUE NUNCA REGRESES YA, nos recuerda que el proceso de ejecución esta encaminado a obtener la satisfacción de la deuda garantizada, siendo la hipoteca un derecho real accesorio o vinculado al crédito que garantiza, por lo que de haberse meritado la cesión la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la facultad de dar por vencida anticipadamente el préstamo. Por tanto, SI TE VAS NO HAY LIO, en todo caso, HABRA OTRA QUE QUIERE QUITARME EL FRIO.

Triángulos Amorosos: Tú, yo y el Fondo Buitre

Dicen los psicólogos que las personas debemos evitar tres tipos de figuras en nuestra vida, los círculos viciosos, las mentes cuadradas y los triángulos amorosos. Pues bien, muchas entidades bancarias, metidas en ese círculo vicioso de vender productos tóxicos amparándose en legislaciones creadas por mentes cuadradas han evocado a muchos de sus clientes a un peligroso triángulo amoroso.

Seguramente algunos de Ustedes se hayan dirigido a su entidad bancaria apurados por la imposibilidad de pagar las cuotas hipotecarias y han intentado acogerse a alguna de las opciones de la Ley 1/2013 de ayuda al deudor hipotecario (refritos y sucedáneos incluidos en la receta) y les han comunicado que el Banco no puede hacer nada pues su hipoteca se encuentra cedida o bien se lo han comunicado mediante una preciosa carta, una de esas que comienza con “Estimado cliente”. Lejos de esa deferencia, la cual el Banco a representado tener, nos encontramos con que nuestro crédito ha sido cedido, en todo o en parte a un fondo de participación (Fondo Buitre para los colegas) y en caso de precisar una negociación la entidad bancaria, aquella con la que creímos habernos casado para los próximo treinta años, nos ha vendido cual esclavo a un tercero.

VENDIDO O PARTICIPADO 

Esto que les parecerá irrelevante es la clave de nuestro triángulo amoroso, hemos sido vendidos cual esclavos o por el contrario nos encontramos entre el banco y un tercero. Esto que les parecerá tan irrelevante es lo que marca la diferencia entre quien esta legitimado para reclamarnos nuestro crédito. Cuando hablamos de PARTICIPADO, hacemos referencia a que el fondo no ha comprado la totalidad del crédito. Cuando esto sucede, aparecen dos operadores legitimados para reclamar el pago, por un lado el chulo, perdón el Banco que es el titular principal de la obligación y por otro lado, el fondo que puede interpelar a la entidad a que en caso de impago ejerza su derecho a dar por vencida y reclamar el crédito.

La otra opción, es que estemos vendidos cual esclavos. Las entidades bancarias han precisado sanear sus balances, el papel ya no aguanta, viéndose en la obligación de vender hipotecas y/u otro tipo de créditos, este tercer adquirente, normalmente lo que hace es una operación “simple”. Compra packs de deuda de los bancos, normalmente de las que tienen alto riesgo de ser impagadas y suponen una molestia en los balances de cualquier empresa, posteriormente divide dicha compra en bonos o participaciones que endosa en el mercado… ya lo hice en el anterior post y lo vuelvo a repetir ¿les suena?

COMO LA MUJER DEL CÉSAR, NO SÓLO SE HA DE SER HONESTA SINO PARECERLO 

Si están pasando por esto, puede que se sientan así. Intentan negociar con su entidad pero esta les dice que el crédito ya no le pertenece y por tanto no puede alcanzar ningún tipo de acuerdo, eso sí su abogado se puede ver sorprendido cuando la demanda la interponga la entidad Bancaria como si continuase siendo su propietario. Pues bien, Fuenlabrada ha sido quien ha abierto la caja de los truenos, reconociendo en su Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 “que cuando el banco ha vendido la totalidad del crédito previamente a interponer la demanda NO ESTA LEGITIMADO para instar el procedimiento” pero analicemos en que se basa el titular del juzgado.

Según el artículo 10 LEC: “Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.” Y hasta aquí podríamos creer que el Banco que se presenta como Ejecutante tiene capacidad para ser parte ¿Porque nos iba a volver a mentir? Porque como me dijeron hace poco, tratamos con trileros. Lo cierto y así lo recoge la Sentencia de Instancia es que cuando el Banco vende totalmente el crédito, hablamos siempre antes de interponer la demanda, este ha perdido el interés jurídico de una forma voluntaria y por tanto, sucedido en todos sus derechos y obligaciones de los actores, únicamente el nuevo propietario puede ser el protagonista de esta función, así lo recoge la Sentencia en su conclusión “Cuando la participación del participe en el préstamo hipotecario es total, la entidad emisora carece de legitimación para instar el despacho de la Ejecución” Además nos recuerda que la falta de legitimación a la hora de interponer un pleito es un defecto insubsanable, así las cosas únicamente puede el Juzgado dictar Auto dejando sin efecto la ejecución despachada.

Fondos Buitre: El Hardcore Pawn de las Hipotecas

El Banco de España, en contestación a la consulta trasladada desde la Comisión Nacional del Mercado Valores ha contestado a varias consultas efectuadas sobre titulación de hipotecas. Primero de todo, hemos de remarcar lo sucinto de dicha respuesta

¿Qué Ha Pasado Con Mi Crédito?

Podría explicarles que es un proceso financiero pero lo cierto es que es más simple así ¿Han visto el programa Empeños a lo bestia? Pues es algo así, los bancos han “gastado” dinero por encima de sus posibilidades a cambio de “papel de ese que aguanta”, concediendo hipotecas y/o otros productos financieros. Cuando se han visto apurados, no les ha quedado otra cosa que vender los muebles a un precio bastante más bajo con la única intención de sanear sus cuentas de cara a Europa.

Puede parecerles simple, pero el ciclo no se cierra aquí. Una vez que el Fondo de participación ha adquirido “la morralla”, liberando así al Banco del riesgo, emite unos Bonos que coloca en el mercado ¿Les suena? Venga hagan memoria ¿recuerdan como comenzó la crisis?

¿Vendido o Empeñado? 

Bien, podría explicarles que existen varias formas de que el fondo buitre “cargue” con nuestra hipoteca pero seguiremos el símil del programa.

·       EMPEÑADO.- Cuando una persona no desea perder totalmente el bien, realiza esta transacción EMPEÑAR. Lo que le permite es que durante 30 días posteriores al depósito del bien podrá recuperarlo si paga aquello que debe, en este supuesto no se ha perdido la titularidad del bien totalmente. Pues bien, algo similar sucede cuando el Fondo lo que realiza es una PARTICIPACIÓN, es decir, no compra la totalidad del crédito sino una parte del mismo, justo en ese momento tanto el Banco como el Fondo comparten la titularidad y derechos sobre el mismo.

·       VENDIDO.- Esta es la segunda opción, se entrega el bien, sin voluntad de recuperarlo con la intención de conseguir liquidez. Una vez realizado esto, es evidente que la titularidad deja de pertenecer a quien lo vendió, aunque los bancos aún no lo tengan claro.

Un Ticket Defectuoso

Cuando su banco realice una operación de este tipo, tendrán un ticket defectuoso. Y me explico, normalmente el recibo especificará la operación realizada. En este caso y como… llamémosle deferencia, la entidad puede haberles comunicado la cesión mediante una carta, pero nada de le obliga a ello y así lo deja claro el Banco de España en su respuesta:

“(…) no se desprende que los deudores tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización” 

ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS

Si alguien sabe cantarnos las cláusulas suelo ese es Ricky Martín, esta vez Adiós es su último éxito, pero situemos el videoclip, 1920, en algún sótano de Estados Unidos que con la llegada de la Ley seca, se ha convertido en una mezcla de cabaret y bar clandestino, donde mafiosos, mujeres de la discutible reputación y músicos se reúnen. Pues algo así es lo que sucede con las cláusulas suelo- techo, una panda de mafiosos que se han repartido nuestro sistema bancario, señorit@s de discutible reputación (ya que nos consideran así salgamos guap@s) en busca de una oportunidad, y una banda de músicos marcando el son al que bailaremos en esta fiesta clandestina han conseguido que no podamos decir que la Jurisprudencia es unánime, ni tan siquiera que sea correcta pero que a día de hoy comienzan ha existir muchas Sentencias a favor de los particulares los cuales han visto vulnerados sus derechos al insertarse estas cláusulas en sus títulos hipotecarios, bien por una novación, bien por una subrogación, bien por la época de la firma. Lo cierto es que cuando la cláusula limitativa del tipo de interés, no cumple los parámetros recogidos en el Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 puede ser considerada abusiva. Pero analicemos las directrices de esta Sentencia y como la Jurisprudencia la esta aplicando. Dale caña Ricky!!

DAME SÓLO UNA VEZ, TAN SÓLO UNA VEZ, TE JURO ME MARCHO DESPUÉS Al igual que en la canción de Ricky Martin, los consumidores y usuarios se la encontraron “una vez, tan sólo una vez y juró que se marchaba después” para establecer un tipo de interés variable en sus hipotecas. Podría decir que nadie esperaba el desplome de los tipos de interés o de la burbuja inmobiliaria en España, pero sería mentir… Como diría mi madre “sería demasiado mentir hasta para un abogado”. Básicamente esta limitación del tipo de interés era una garantía para las entidades bancarias para lo que se avecinaba y asegurarse no perder en sus operaciones, pero como sigue la canción, “no pienso jugar a ser juez” Pero quien sí jugó a serlo fue el Tribunal Supremo, y lo hizo el 9 de mayo de 2013 sacando su último LP, perdón Sentencia, donde fijó las directrices para la valoración de la abusividad de estas cláusulas:

– Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamento 190), lo que no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (fundamento 191), al ser una cláusula sometida al doble control de transparencia (fundamento 197).

– El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente. (fundamento 215a)

– En contratos suscritos con consumidores, la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (fundamento 215b)

– Las cláusulas analizadas en la sentencia no son transparentes porque:

a) falta información suficiente clara de que se trata de un elemento esencial definitorio del objeto principal del contrato.

b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de las misma

c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar

d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) en el caso de BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad d datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (fundamento 225)

– El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (fundamento 235)

– Los contratos en vigor con cláusulas suelo abusivas siguen obligatorios para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas (fundamento 276a)

– La nulidad de las cláusulas suelo no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la Sentencia (fundamento 294).

Con todo esto, si Ustedes también SEDUCIDOS SE RINDIERON A SUS PIES deben saber que cuando la cláusula suelo no supera el control de transparencia establecido por la Sentencia, el resultado es evidente “ADIÓS, TE TENGO QUE DECIR ADIÓS”, pese a ello, el banco y cuando os enfrentéis a ellos continuarán intentando dar respaldo jurídico sobre la licitud de las mismas al incluirse en los contratos con consumidores. Y es que la Sentencia del Supremo ha sido para decir  “ME ESTOY VOLVIENDO LOCO, LOCO, LOCO, LOCO…. LOCO POR TU AMOR” y es que en su intento por quedar bien, reconoce que son válidas siempre y cuando se cumpla el doble control de transparencia, en caso de no hacerse la cláusula pasa a ser nula y por tanto, dependiendo del lado de la mesa en que estés sesgarás la Sentencia en un sentido o en otro.

COMO PARO EL DOLOR, DIMELO POR FAVOR. NO QUIERO PERDER EL CONTROL, AHOGANDO MI PENA EN ALCOHOL. Y es que el suelo- techo es un dolor, para el bolsillo del cliente, para los abogados que debemos oponernos a ella y para el banco, que tras esta Sentencia y las que vienen sentando jurisprudencia por parte del TJUE, ha perdido el control… por suerte las personas jurídicas no ahogan sus penas en alcohol, sus directivos sí pero lo pagan las tarjetas black. Humor como dichas tarjetas aparte, debemos parar ese dolor y su solución una vez detectada dentro del título alegarla en la ejecución hipotecaria como causas de oposición. Pues bien, el Juez analizará que el límite de variabilidad, incluye en su redacción no únicamente un suelo sino un techo, el cual parece funcionar como una contraprestación al consumidor, lo cual suele estar alejado de la realidad y es que la pregunta obvia es ¿puede usted alcanzar la luna con una escalera? pues ese techo esta fijado para que su escalera esté condenada a caerse.

Y lo dicho, el banco no quiere perder el control, y si no desea hacerlo debe demostrar que en el momento de la firma e inserción de dicha cláusula se realizó una previsión razonable de evolución de los tipos de interés, y debe a su vez probar que existieron ofertas alternativas al tipo de interés dijo o variable sin limites o con una limitación diferente, así como información previa clara y comprensible sobre el coste que le representaría al cliente respecto de otras modalidades de préstamo dentro de la propia entidad o que al perfil de este cliente no se le ofertaban las misma. Y cuando esto no se ha dado la entidad bancaria tendrá que ahogar su pena en alcohol. Porque ya lo dice la canción,

DEJANDO QUE TE GANE DE UN GOL, y es que lo que fue un pelotazo, el gran invento se torna en un fuera de juego cuando la entidad bancaria que tiene la carga de la prueba, para demostrar que actuó con toda la diligencia que le debe ser requerida no hace constar la documentación necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia, por tanto, se debe concluir que el prestamista no ha cumplido con los principios básicos de juego limpio (buena fe) y por tanto debe excluirse la cláusula.

Y ya sabemos que es una locura, desde la perspectiva de unos pocos de “deshacerse” de estas cláusulas porque nos “benefician” si el Euribor dispara y dispara y dispara y dispara y dispara y llega a uno de los techos marcados como contraprestación, pero al suelo sólo le podremos decir PERDONA SI AL MARCHARME ME EQUIVOCO, PERO ESTA NOCHE TE TENGO QUE DEJAR.