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“From Luxembourg with Love”: Desgranando la Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea 17 de Julio de 2014

Nuestro Gobierno se fue de vacaciones con un nuevo tirón de orejas, eso que a muchos sacaría los colores, no pasa en nuestro país. Le entrada en vigor de la Ley 1/2013, la cual era un refrito rancio de un parche legal y una Sentencia interpretada a lo Sinatra, ya daba el primer tirón a la normativa española, siendo objeto de una Sentencia de 17 de Julio de 2014. Si muchos creías que tras el ridículo en el mundial, la marca España no podía quedar peor, en esta Sentencia faltó la Post Data, “Aprendan a leer y apliquen al completo el Derecho Comunitario, From Luxembourg with love”

CUESTIÓN PREJUDICIAL 

Esta nueva Sentencia dimana de una cuestión prejudicial, en los mismos términos que la presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés y cuyos dos puntos cardinales pasamos a reproducir:

 «1)      ¿Se opone al artículo 7.1 de la Directiva 93/13/[…], que impone a los Estados miembros la obligación de velar por que en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, una norma procesal que, como el art. 695.4 de la [LEC], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede recurrir el ejecutado consumidor en el caso de que se rechace su oposición?

2)      En el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre protección de los consumidores contenida en la Directiva 93/13[…], ¿es compatible con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el artículo 47 de la [Carta] una disposición del derecho nacional como el artículo 695.4 de la [LEC] que, al regular el recurso de apelación contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede apelar el ejecutado en el caso de que se rechace su oposición?»

El primer problema que el TJUE aborda, perdón vuelve a abordar, pues ya lo hizo en el caso Aziz, es la aplicación edl artículo 7.1 de la Directiva 93/13  ya que si el deudor decidiese plantear el juicio paralelo para expulsar las posibles cláusulas abusivas, el Juez conocedor del proceso declarativo no podría solicitar una medida cautelar, la cual le permitiese suspender el procedimiento ejecutivo. Por tanto, nos encontrábamos que en caso de considerarse la existencia de cláusulas abusiva, probablemente la única solución era la INDEMNIZACIÓN para compensar el perjuicio sufrido.

Y en segundo lugar, el hecho de que desestimadas las causas de oposición el Ejecutado Hipotecario se vuelve a casa, temporalmente, con un Auto y las Costas bajo el brazo, sin posibilidad de formular recurso de apelación para instar ante la Audiencia Provincial una posible revocación de Sentencia. No obstante, y como la banca siempre gana, este privilegio si lo tiene la Ejecutante, por si David vuelve a ganar a Goliat, y es que de estimarse la existencia de la cláusula abusiva y se dictaré Auto sobreseyendo la ejecución o bien declarando la ejecución sin la aplicación de la misma, la Entidad Bancaria tiene derecho a pataleta y réplica.

Debemos partir de la base proteccionista de la Directiva 93/13, la cual genera lo que denominaríamos discriminación positiva con la finalidad de proteger al deudor quien se encuentra en una situación de inferiorirdad al contratar con un profesional. A través del articulo 6.1 de la D 93/13, recordemos es una diposición imperativa y por tanto de obligado cumplimiento, se pretende equilibrar las prestaciones entre las partes, por tanto si el Juez detecta una cláusula abusiva dentro del título, recordemos que tiene la obligación de examinar de oficio el título, este anclaje legal le permite subsanar el desequilibrio generado.

Así las cosas, nos encontramos con varios problemas ya resaltados en la Sentencia Aziz y otros que simplemente se han reformulado:

1.- Quien conoce del proceso declarativo, no puede adoptar una medida cautelar tendente a garantizar la eficacia de una Sentencia, la cual excluya dichas cláusulas.

2.- El Juez conocedor de la Ejecución tampoco puede adoptar dicha medida cautelar o suspender la ejecución como medida para garantizar la plena eficacia.

3.- El art. 695.1 LEC ha permitido la posibilidad de alegar la existencia de estas cláusulas, siempre y cuando sean el fundamento del cual deriva la Ejecución, por tanto, no sirve el mero hecho de ser abusiva en abstracto.

4.- el art. 695.4 LEC UNICAMENTE permite el recurso sólo para el caso de considerarse fundada la oposición.

¿SOMOS IGUALES ANTE LA LEY?

Pues bien, no. Lo cierto es que este artículo lo pone de manifiesto y el TJUE se toma la molestia de explicar ciertas cosas en su sentencia. El derecho Europeo no exige la existencia una segunda instancia, por tanto una primera “vuelta” donde se dirima el conflicto, sin posibilidad de recurso, sería ajustada al Derecho de la Unión. Pero surge un problema, cuando debemos interpretar el Derecho Común (el español) dentro de la normativa Europea comienzan los conflictos.

La redacción dada por el artículo 695.4 LEC, donde reconoce el derecho del acreedor a interponer recurso de apelación, y privando de ello al consumidor, sitúa al consumidor en una posición de inferioridad, por tanto… ERROR!  Así lo reconoce la propia Sentencia, la cual recoge “El desequilibrio entre los medios procesales, no hace sino acentuar el desequilibrio existente entre las partes contratantes”

Finalmente, acaba concluyendo la Sentencia, algo que muchas voces ya venían diciendo todo este tiempo, el desequilibrio en los recursos es contrario a la Normativa Europea y vulnera la igualdad de armas y la igualdad procesal, pilares claves para la Tutela Judicial Efectiva. Por tanto, y pese a los intereses que subyacen sobre todas estas redacciones, el legislador esta vulnerando los derechos de los consumidores.

Sentencia del TJUE de 17 de Julio: Nueva modificación del artículo 695 LEC

Tras el nuevo toque de atención por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de su Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 (podréis consultar el post analizándola en breve) el legislador se ha visto obligado a introducir “un pequeño parche”.

ANTECEDENTES: RETORCIENDO PALABRAS DE AMOR  

Varias han sido las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros Juzgados a raíz de la promulgación de la Ley 1/2013, esa que supuestamente debía reforzar la protección de los deudores hipotecarios, pero la cual, retorciendo palabras de amor como la canción de Fangoria, beneficiaba al acreedor hipotecario introduciendo en la redacción del artículo 695.4 LEC lo siguiente:

“Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.”

Casi dos años después, el legislador ha tenido que recular en su afán de introducir este trato discriminatorio, el cual devolvía al banco su posición de superioridad ante la figura del consumidor. La STJUE de fecha 17 de julio de 2014 ha sido adaptada a nuestra legislación mediante un acto sibilino a través del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. El cual vio la luz el Sábado 6 de Septiembre 2014.

DONDE DIJE DIGO DIGO DIEGO

Al fondo a la derecha… Perdón, en la Disposición Final Tercera se modifica la redacción dada del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

<< 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de los casos, los Autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicte.>>

Por tanto, el legislador se ha visto obligado a recular y proporcionar la igualdad de armas entre las partes, aquella que negó en una ley donde debía proteger al consumidor y al cual en un movimiento estratégico devolvió a las catacumbas. Evidentemente esto será aplicable a partir de ahora, tal y como se indica en la Disposición Transitoria Cuarta apartado primero:

<<Disposición Transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución.

1. La modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil >>

Pero la gran cuestión iba a ser evidente ¿qué pasa con todos aquellos procesos ya iniciados? ¿qué pasas con quienes ya cuentan con un Auto de sobreseimiento donde se desestiman sus pretensiones al amparo de una Ley contraria a la normativa europea?

UN VISO DE ESPERANZA

Quienes ya cuentan en su obrar con un Auto de desestimación por cláusulas abusivas tienen una última oportunidad a través de un PLAZO PRECLUSIVO DE UN MES , lo recordarán de otros reales decretos como “pueden apelar por cláusulas abusivas” y el legislador vuelve a la técnica del mes preclusivo para las ejecuciones en curso, brindando una última posibilidad a través de la Disposición Transitoria Cuarta apartado segundo:

<<Disposición Transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557,1 y en el apartado 4º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley>>

Por tanto, y teniendo en cuenta que este decreto-ley entraba en vigor al día siguiente de su publicación y el mismo se publicó el sábado 6 de septiembre de 2014, cuentan Ustedes con plazo hasta el 8 de Octubre de 2014 para formalizar Recurso de Apelación frente al Auto denegando la existencia de cláusulas abusivas.

A TENER EN CUENTA ANTES DE FORMULAR RECURSO

Ya lo hemos dicho en otros Post, pero a la hora de formular Recurso de Apelación e incluso Oposición a la demanda no toda cláusula abusiva puede alegarse dentro del procedimiento de Ejecución, deben ser conscientes que únicamente serán viables aquellas que han motivado la ejecución, en caso contrario la mejor opción es alegar la cláusula abusiva, atendiendo a su literalidad en un procedimiento declarativo paralelo.

Texto Original en EME Abogados: http://wp.me/p3h5L5-1Q

Incidente Extraordinario de Oposición en la Ejecución Hipotecaria

Hace prácticamente dos años aparecía sobre mi mesa un documento con el título “Ejecución de títulos NO judiciales”, tras recibir al cliente ese nombre rimbombante hacia referencia a una ejecución hipotecaria. Fue uno de esos momentos en que empezaron a recorrerme sudores fríos, ¿qué armas tenía? ¿qué podría hacer?. Aunque parece una dinámica en mi vida, la respuesta fue “no podrás hacer nada, acompañarle durante el proceso”. No me importa confesarlo, aquel hombre en mi sala de reuniones cambió algo en mí, me recordó el motivo por el que un día decidí que la toga sería mi vestimenta, la ley mi herramienta y las palabras mi arma para aportar algo a este mundo. Y así comenzó todo.

CUANDO EL RIO SUENA…

Mis compañeros tenían razón, la Ley de Enjuiciamiento Civil, era clara al respecto y dada la situación no cabía en ninguno de los supuestos “números clausus” del código. Igualmente no me resignaba, hacia tiempo había leído a través de @ruthbenitoabog cosas sobre la dación en pago (cuando aún no estaba de moda) y eso me había llevado a leer otros artículos donde se hacía referencia a una cuestión prejudicial presentada en Barcelona. Pocas horas después, sobre mi mesa obraban varias ideas y una nota, el Tribunal de la Unión Europea está pendiente de fallo. Poco después se emitió el informe de Juliane Kokott que evidenciaba cual sería la línea del Tribunal, y en todo este lío e inseguridad jurídica, nos jugábamos todo a un carta

“SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD CIVIL”.

Tras todo esto, el Gobierno no perdía el tiempo y comenzaba a emitir Reales Decretos, insuficientes, conservadores y bastante poco útiles ante una crisis del calibre que estábamos teniendo, pero era su forma de parchear la Ley e intentar dar una imagen a Europa que nos tiraba de la orejas. El 14 de marzo de 2013 se emitía la esperada Sentencia por parte del Tribunal de la Unión Europea, y rompía los moldes establecidos, provocaba la promulgación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo sobre medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, lo cual era un refrito de todo lo anterior pero intentando dar algo más a la sociedad para acallar voces… dije intentando.

CREANDO CASTILLOS EN EL AIRE

Todo esto que se ha explicado ha supuesto una modificación legislativa que permite a los Abogados y los clientes analizar el título ejecutivo (hipoteca) y propiciar el INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Veamos que se ha modificado y que aportaron los diferentes cañonazos… perdón leyes.

Modificaciones en la Ley de Enjuciamiento Civil

El pilar fundamental y archiconocido art 695 LEC, admite una nueva causa con la que abrir el INCIDENTE DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA “El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible” Este pequeño párrafo, funciona como pieza angular, pese a ello, debemos ser muy estrictos a la hora de leerlo e interpretarlo y es que no nos esta dando “barra libre” sino que señala dos puntos clave, el primero “constituya el fundamento de la ejecución” o bien “hubiese determinado la cantidad exigible”.

Por tanto, la cláusula debe haber desplegado su efecto y provocado la ejecución, no es suficiente la mera existencia en el título, pues eso debe ser causa de un proceso paralelo.

Artículo 552.1 LEC, permite al Juez analizar “de Oficio” el título ejecutivo, es decir, ante el revuelo generado, el Juez puede coger el título hipotecario, sin que nadie se lo solicite, y analizar primero si el título contiene cláusulas abusivas y, en segundo lugar, si esas cláusulas han provocado, bien la ejecución o han generado que la cantidad exigible no sea ajustada a Derecho. Este artículo, a lo Desátame, de Mónica Naranjo, ha permitido que muchos jueces frenasen en seco Ejecuciones, otorgando una oportunidad a familias, las cuales hasta el momento se encontraban abocadas a una desgracia. En cierto modo se obliga al Juez a realizar un examen de abusividad de la cláusulas del título.

Artículo 557.1 LEC, aunque muchos consideran que es el 695 por el nombre que se le da al incidente, lo cierto es que este artículo es el desencadenante, aquí es donde se admite la existencia de la cláusula abusiva en el título como precursora del incidente de oposición y la vista del 695 LEC.

Por otro lado, una vez que activamos la cláusula abusiva, abrimos el incidente, el Juez se revisa la existencia de la cláusula abusiva y nos cita para la vista del Incidente de Oposición (para todo esto han pasado unos cuantos meses en el mejor de los casos) y celebrada la misma, tenemos que saber cuales son las posibilidades y estas, se encuentran recogidas en el artículo 561.1.3 de la LEC. Este artículo nos deja clara una cosa y es que la libertad tiene limites. El Juez, en el Auto que emita podrá:

Reconocer la existencia de cláusulas abusivas y determinando las consecuencias y decretando la improcedencia de la ejecución.

Reconocer la existencia de cláusulas abusivas y despachar la ejecución sin la aplicación de las mismas
Todo esto, ahora mismo se puede aplicar a procedimientos nuevos pero otra de las incertidumbres era ¿Qué pasaría con aquellos procesos ya iniciados? ¿Y los que había pasado los diez días de oposición? Y pese a que en la actualidad ya no tiene aplicabilidad dos Disposiciones Transitorias, salvaban los muebles.

La DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA, nos permitía aplicar todo este artificio al procesos judiciales y extrajudiciales iniciados a la entrada en vigor de la Ley, con un pequeño límite, no debía haberse producido el lanzamiento. Por otro lado la DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA, dejaba claro que las modificaciones de las que se beneficiarían las ejecuciones hipotecarias desde ese momento, debían aplicarse a los procesos iniciados a la entrada en vigor de esta ley, pero introducía un nuevo límite “respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar”.

Por tanto debía articularse a procesos en los que no se haya producido el lanzamiento, pero esto no supondría retroactividad de las actuaciones, sino que frenaríamos en seco el proceso en el punto en que nos encontrásemos y discutiríamos el título y sus cláusulas. Por tanto, el único límite era que el procedimiento ejecutivo no hubiese finalizado con la puesta a disposición del inmueble.

Por otra parte, aquellos que se encontraban fuera de los DIEZ días para formular la oposición según los redactados antiguos, dispusieron de UN MES para formular la OPOSICIÓN POR CLÁUSULAS ABUSIVAS, siempre con el mismo límite anteriormente comentado. Para quienes no llegó a tiempo, la última solución fue continuar su lucha mediante un proceso paralelo.

Estas últimas disposiciones aún forzaban un poco más el artículo 552. 1 LEC pues pese a estar hablando de plazos preclusivos, para entendernos, la última llamada a un tren cuyo destino aún era incierto, pues en esas fechas nos vimos en la necesidad de embarcarnos en un viaje sin itinerario, donde apenas unas pocas indicaciones y la voluntad de la curia determinarían el destino de muchas familias.

Como pueden observar, todo un baile de artículos en muy poco tiempo, parcheados y plazos que probablemente Ustedes no perciben pero han supuesto un cambio a nivel jurídico con los cuales prestar algo resistencia a la Ejecución Hipotecaria abriendo el INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

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Hace prácticamente dos años aparecía sobre mi mesa un documento con el título “Ejecución de títulos NO judiciales”, tras recibir al cliente ese nombre rimbombante hacia referencia a una ejecución hipotecaria. Fue uno de esos momentos en que empezaron a recorrerme sudores fríos, ¿qué armas tenía? ¿qué podría hacer?. Aunque parece una dinámica en mi vida, la respuesta fue “no podrás hacer nada, acompañarle durante el proceso”. No me importa confesarlo, aquel hombre en mi sala de reuniones cambió algo en mí, me recordó el motivo por el que un día decidí que la toga sería mi vestimenta, la ley mi herramienta y las palabras mi arma para aportar algo a este mundo. Y así comenzó todo.

CUANDO EL RIO SUENA…

Mis compañeros tenían razón, la Ley de Enjuiciamiento Civil, era clara al respecto y dada la situación no cabía en ninguno de los supuestos “números clausus” del código. Igualmente…

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La Suspensión de las Ejecuciones Hipotecarias

Los motivos tasados en la lista “numerus clausus” del artículo 557 de la LEC, han sido el escollo que los abogados encontrábamos a la hora de oponernos a la Ejecución Hipotecaria, huelga reiterar la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que ha permitido introducir nuevas causas de oposición, abriendo la esperanza a algunos deudores hipotecarios.

Nuestro legislador, muy práctico como siempre y ante las malas críticas generó el Real Decreto-Ley 27/2012, 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, este surgía como un pequeño parche mientras Europa se decidía. Tras la emisión de la Sentencia, y pese a parafrasearse aparecía la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios. Todo esta emisión de leyes, pese a sus deficiencias, precisa una herramienta que permita articular correctamente su aplicación, suponiendo esto una reforma en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no se ha hecho aún y la cual requiere de un tiempo con el que los operadores jurídicos no disponíamos.

COMO AFRONTAN LOS TRIBUNALES LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SIN UNA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

De cara a los clientes, todo se resume en una suspensión temporal de los desahucios y poder discutir la existencia de una cláusula abusiva o no, pero técnicamente esto es más complejo. Nuestros magistrados han precisado articular un instrumento jurídico, el cual, les permitiese encajar las suspensiones hipotecarias y tomar las medidas necesarias sobre las cláusulas con la única base del El artículo 43 LEC sobre la prejudicialidad civil

“Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”

Debido a la redacción dada, está de más decir que la discusión sobre cláusulas abusivas en un procedimiento paralelo no suponía la suspensión del procedimiento ejecutorio, por ello, y siguiendo con los artificios jurídicos, una reforma del artículo 43, con similares características al del artículo 697 LEC el cual versa

“[…]suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución.”

Y así es como debería darse la nueva redacción, puesto que la existencia de una cláusula nula dentro del título de mutuo que da lugar a la existencia de la hipoteca, provocaría la total y absoluta nulidad de ambos títulos y por tanto, la ilicitud de la ejecución vendría implícita. Aclaremos esto, LO QUE NACE NULO MUERE NULO. Por tanto, cuando decimos que solicitamos una hipoteca, hablamos de algo más complejo y debemos desarticular cada una de las relaciones jurídicas establecidas. Al solicitar una hipoteca, en realidad lo que hacemos es un contrato de mutuo o préstamo, el banco nos deja un dinero, del cual nosotros podemos disponer a nuestro antojo, dentro del mismo o en documento aparte firmamos un segundo contrato “la hipoteca” la cual no es más que una garantia de devolución de la obligación principal, siendo claros money, money. Bien, debido a que la hipoteca es una obligación accesoria al contrato de mutuo, en el cual es donde se encuentran las cláusulas abusivas contempladas por la Directiva 93/13/CEE al decaer en nula la obligación principal, la subsidiaria resta condenada a morir a su vez. Por tanto, nuestros tribunales en una aplicación pura y simple de la ley deberían aplicar la teoría del arrastre y hacer lo propio anulando la clausula principal y dejando la hipoteca en un estado moribundo.

POSICIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES

Teniendo en cuenta que podríamos hacer tambalear el sistema bancario, el cual permitan el apunte precisa una reforma profunda, seguimos siendo proteccionistas con los bancos en perjuicio del consumidor. Analicemos como actúan.

A) Cláusula Suelo, esta la conoce todo el mundo, podríamos definirla como “la niña que llora en la fiesta” y es que desde el primer momento estaba condenada a ser declarada nula pero ella se apuntó a esta vorágine de letras que los consumidores no entendían. Y la jurisprudencia no tuvo duda “nula de pleno derecho” por tanto, expulsada de la hipoteca y se debía compensar al consumidor que había sufrido su imposición.

B) Cláusula de Resolución Anticipada, si antes hablábamos de “la niña que llora en la fiesta” esta es la amiga interesada que todos tenemos. Pues bien, los tribunales lo ven claro, si se ejecuta una hipoteca habiendo únicamente adeudado una cuota, se anula y por tanto la Ejecución no puede prosperar, pues no tiene en que apoyarse. En un momento de iluminación, se consideró que ejecutar con una cuota no es apropiado pero TRES ya es otro cantar. Permítanme hacer la cuenta de la vieja, pido una hipoteca por la que abono 900 euros mensuales, a treinta años, lo cual supone un monto de 324.000 euros (conste que no estoy entrando en operaciones más complejas con intereses y demás), el mero hecho de adeudar 2.700 euros da una razón de peso para condenar a una familia entera y en algunos casos incluso a dos, a la pérdida de su vivienda.

Y entramos en dos de las clausulas más complejas, como decía mi abuela “el dinero es el camino de la perdición” y nuestros Tribunales optan por una posición conservadora, incluso cobarde, me atrevería a aseverar, por conservar el status quo bancario.

C) Cláusula de interés moratorio, esta pasa discretamente desapercibida, tira la piedra y esconde el brazo, el hecho de impagar las cuotas genera un tipo de interés basado en un índice incrementado en un porcentaje muy elevado, normalmente superior al 8%. Para mí esta cláusula es tan nula como las anteriores, pero se ha adoptado respecto a ella una posición conservadora. Los Magistrados optaron por darle una regañina a los bancos, considerando abusivo todo aquello que superase el 2,5 o 3% (depende de la comunidad autónoma) y unas complejas reglas de interpretación. Así las cosas, se opta por modular el interés de demora, usando la figura de la anulabilidad, al cual no es más que una “nulidad relativa”, la cual ha existido y generado efectos jurídicos, los cuales no son tan graves como para no “curarlos”, es decir sanear el defecto.

D) Cláusulas de interés remuneratorio, es la guapa de la fiesta, la que todo Abogado reza por encontrar pues su mera modulación ya provoca la bajada del monto en una cuantía considerable y esto el cliente lo percibe. Bien, esta cláusula al igual que la anterior debe ser considerada nula y no anulable, continua siendo un artificio de corrección para no dar al traste con un el sistema bancario y probablemente dejar en evidencia una vulnerabilidad del sistema capitalista. Pese a ello, continuamos dando una de cal y otra de arena, así las cosas se modula el interés remuneratorio el cual nuevamente se basa en un índice EURIBOR, CECA O IRPH, los más habituales, sumándoles un porcentaje variable según la entidad, época de contratación e índice aplicado.

Estas cuatro cláusulas son las más conocidas y éstas son las soluciones que algunos magistrados están dando, lo cual puede parecer más o menos acertado pero esto, y me remito nuevamente a mi abuela son como las lentejas o te las comes o las dejas.

En mi humilde opinión, la solución es mucho más simple, si consideramos al prestatario con la condición de consumidor y/o usuarias del producto bancario contratado, lo cual se ha de responder afirmativamente ante la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, implicará la aplicación de la normativa tuitiva y protectora prevista en la legislación aplicable al sector, es decir el Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, debería aplicarse el artículo 82 que establece que,

Artículo 82.

Concepto de cláusulas abusivas
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
(…)
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Por tanto y teniendo en cuenta que estas cláusulas son impuestas, determinan falta de reciprocidad en el contrato y a su vez imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas, deberá aplicarse el artículo 83 del Real Decreto que establece las nulidad de las cláusulas abusivas y la integración del contrato.

Artículo 83.

Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.”

Así las cosas, y dada la abusividad que puede predicarse de dichas cláusulas que recaen sobre los intereses retributivos, y teniendo en cuenta que recaen sobre un elemento esencial del contrato, amén de que genera una situación no equitativa y de desequilibro entre las partes es procedente declarar la ineficacia del contrato de mutuo y por tanto las suspensión de los procedimientos ejecutorios, pues una vez más ya lo resumía mi abuela “muerto el perro, se murió la rabia”.

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Los motivos tasados en la lista “numerus clausus” del artículo 557 de la LEC, han sido el escollo que los abogados encontrábamos a la hora de oponernos a la Ejecución Hipotecaria, huelga reiterar la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que ha permitido introducir nuevas causas de oposición, abriendo la esperanza a algunos deudores hipotecarios.

Nuestro legislador, muy práctico como siempre y ante las malas críticas generó el Real Decreto-Ley 27/2012, 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, este surgía como un pequeño parche mientras Europa se decidía. Tras la emisión de la Sentencia, y pese a parafrasearse aparecía la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios. Todo esta emisión de leyes, pese a sus deficiencias, precisa una herramienta que permita articular correctamente su aplicación, suponiendo esto una reforma…

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