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Responsabilidad del Prestatario y Fiadores en Hipoteca

Dicen que el sistema hipotecario, tal y como lo conocemos esta herido muerte y agonizando. Dicen que los Abogados y algunos jueces díscolos somos esa mala gente que ha destruido las buenas prácticas de la banca, si algo es cierto es que el pasado no tiene nada que ver con las resoluciones actuales.

Cuando el Juez Ruiz de Lara escuchó que se nombraba en la prensa su Sentencia de 7 de diciembre de 2016, debió pensar eso de “súbeme la radio, que esta es mi canción”. La prensa la presentó como la Sentencia de la Dación en Pago, lo cual realmente queda muy lejos de la realidad del texto y ahí tuco que pedir el alcohol que cura el dolor. Para ser sinceros, la Sentencia de Ruiz De Lara, ataca en dos puntos la escritura hipotecaria:

1.- La responsabilidad del deudor personal, solidaria e ilimitada.
2.- La renuncia por parte de los fiadores solidarios a los beneficios de orden y exclusión.

Si algo hemos aprendido es la palabra “abusivo” pero en este caso, en una magistral explicación observamos que el Magistrado se aleja del articulado de la abusividad y con una precisión quirúrgica nos adentra en el DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA que el Tribunal Supremo expuso en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (“la de las cláusulas suelo”), las consecuencias son las mismas pero si vamos hablar, mejor hacerlo con propiedad.

¿PORQUE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y NO ABUSIVIDAD?

En primer lugar, se decanta por esta vía al ser condiciones generales de la contratación, por tanto, siendo cláusulas redactadas e insertas en una pluralidad de contratos. Como ya sabemos, el consumidor se ve obligado a adherirse, sin capacidad de negociar individualmente, para entendernos esto son lentejas o las tomas o las dejas; tirando de la literalidad del artículo 1 LCGT, el magistrado las considera como cláusulas generales de la contratación no negociadas. Cabe destacar que en estos procedimientos la prueba es diabólica y debe ser la Entidad Bancaria quien prueba la negociación, pero en este caso la Entidad Bancaria se encontraba en Rebeldía, debieron pensar que no tenían causa.

Dicho esto, debemos plantearnos los siguiente ¿Superan dichas cláusulas el doble control de transparencia? Nos remite la Sentencia al artículo 5 y 7 referente a los FILTROS DE INCORPORACIÓN, entendiendo que deben ser:

  • cláusulas legibles,
  • que no sean ambiguas,
  • que sean claras
  • con precisión en los términos literales.

Por tanto, en cuanto a esto… Minipunto para las cláusulas, si se considera que superan el filtro de incorporación.

Pero hablamos del segundo filtro, el de COMPRENSIBILIDAD. El Tribunal Supremo nos indicó que este hace referencia a si la entidad financiera informó adecuadamente al consumidor de como funcionaba la cláusula, si se le hizo entrega de un folleto informativo, y sobretodo si se le explico la transcendencia económica, a nadie nos gusta que nos toquen el bolsillo.

Este doble control de transparencia por parte del Supremo, establece la LICITUD de la cláusula, primero a través de ese primer filtro de incorporación y posteriormente a través del filtro de la comprensibilidad pues el consumidor debe entender la carga económica derivada del contrato. Para que nos entendamos, recuerdan ese momento en la notaria en que Ustedes como un flan porque por fin conseguían su vivienda y sus padres les acompañaban con ilusión ajenos a que a veces las cosas pueden salir mal y el representante del Banco sonreía y les animaba con que había obtenido un buen acuerdo de condiciones inmejorables para lo que había por ahí y entró el Notario, de forma rápida les leyó un galimatías y Ustedes sólo recuerdan haber dicho que sí, que su dirección era correcta… Pues eso no es suficiente.

Otra duda que nos podría acechar es si este doble control es sólo una teoría creada para las cláusulas suelo o también se puede extrapolar a otras cláusulas del contrato, pese a que parece lógico poder aplicarlo a todas las condiciones generales de la contratación lo cierto es que esto son criterios. El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona entiende su aplicabilidad a todas las cláusulas, basándose en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato excluyendo el control de abusividad siempre y cuando se encuentren redactadas de forma clara y comprensible, así las cosas concluye Ruiz De Lara que es aplicable a cualquier cláusula, ya lo hizo en el IRPH.

Debemos tener en cuenta el plano contractual en el que nos movemos, primero porque no existe una negociación con el consumidor y la entidad financiera, lo cual claramente expone la desigualdad entre las partes intervinieres. Por otro lado, la falta de información al consumidor es la clave. Pero sobre todo, cabe resaltar de esta Sentencia, que la Entidad Bancaria se encontraba en rebeldía, por tanto, ni compareció ni practicó prueba alguna.

¿DACIÓN EN PAGO JUDICIAL?

Pese al titular de dación en pago, no lo es, únicamente se anulan unas cláusulas concretas pero el contrato de préstamo continúa vivo y desplegando efectos en cuanto al resto.  Por tanto, hablamos de la nulidad de unas cláusulas muy concretas pero no de una dación en pago pues pueden revisarse el resto de cláusulas pendientes.

INCIDENTE DE TERCER OCUPANTE TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

A lo largo del tiempo he escuchado hablar del incidente de tercer ocupante como el modo de no perder la vivienda en una ejecución hipotecaria o como una novedad, incluso confundir el tercer ocupante con un tercer poseedor. Lo cierto es que no es novedoso, el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 2 de Octubre y de 27 de Octubre 1997 ya hablaba que en supuesto de ejecución hipotecaria los derechos del ocupante de la finca han de ser ponderados, y el tribunal es quien esta obligado a examinar la singular situación posesoria.
En este post trataremos el incidente de tercer ocupante y la relación posesoria tras la crisis matrimonial, y es que esta situación se esta dando más de lo que creemos. Cuando tras la crisis familiar, y posterior ruptura matrimonial donde existen menores, se tiende a adjudicar la vivienda al cónyuge con el cual conviven los menores. Dicha decisión se toma en el marco de un proceso judicial, buscando preservar el interés de los más vulnerables, los menores. Pues bien, cuando la hipoteca pertenece al cónyuge no custodio el cual deja de pagar, entrando la vivienda en fase de ejecución, podemos encontrarnos frente al incidente de tercer ocupante, se compone como una pieza paralela en el proceso, donde el tercer ocupante debe intentar oponer un derecho suficiente para permanecer en la vivienda frente a la Entidad Bancaria, esto haría que su situación posesoria subsistiera. Por otro lado, puede que el Juzgador considere que la situación posesoria se base en un título ejecutivo insuficiente, por tanto, justificando tal situación de hecho, daría lugar a maquinaciones que evitarían al propietario tomar efectiva posesión de lo que en Derecho es suyo, y por tanto debería procederse al inmediato lanzamiento.
TÚ DERECHO, MI DERECHO, NUESTROS DERECHOS 
Teniendo en cuenta que el Adquirente (El banco) solicitará en base al artículo 675 LEC tomar posesión de inmueble, cuando se conozca la existencia de un tercer ocupante y en concordancia con el artículo 661. 1 LEC “ El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos”
Cuando dicho proceso se genera tras una crisis matrimonial, existiendo un convenio regulador donde se cede el uso y disfrute de la vivienda a  los hijos menores el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de abril, 14 de julio y 31 de diciembre de 1994, así como en la de 16 de diciembre y la de 4 de abril de 1997, ha considerado que el Derecho de uso de la vivienda común concedido a un de los cónyuges en el proceso de separación, por razón del interés familiar más necesitado de protección NO TIENE EN SI MISMO LA NATURALEZA DE UN DERECHO REAL DE USUFRUCTO. Por tanto, entiende el Tribunal que dicho Derecho, se configura como un DERECHO DE OCUPACIÓN OPONIBLE A TERCEROS, “de tal forma que cualquiera que se la ulterior vicisitud que padezca la vivienda, su uso habrá quedado debidamente garantizado, pues incurriríamos en vaciar de imperatividad ejecutoria a lo fijado judicialmente”. Así las cosas, el tercer ocupante a quien se le adjudicó el uso de la vivienda por imperativo judicial, debe ser considerado poseedor legítimo, puesto que en caso de no considerarlo así se estaría primando los actos fraudulentos del cónyuge propietario a cuya voluntad quedaría burlar o hacer caso omiso del mandato judicial atributivo del uso, con la complicidad de un tercero, en perjuicio del interés familiar más necesitada de tutela.
Por tanto, tomando como referencia el artículo 675.2 LEC en concordancia con el artículo 661.2 LEC, así que el Juez puede acordar el derecho del tercer ocupante a permanecer en el inmueble al ostentar junto y suficiente título oponible a un tercero. Eso sí, teniendo en cuenta que el artículo 675.4 LEC dejan a salvo las acciones y derechos que pudieran corresponder al adquirente para ejercitarlas en el juicio que corresponda.

CONFLICTOS HIPOTECARIOS: ¿CÓMO RESOLVERLOS?

si se puede
Autor: Iván Ramirez Castañeda (Habeas Law Firm) http://habeaslawfirm.com/
Colaboración: Raquel Monforte González

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente el espíritu y la finalidad de aquellas.”


artículo 3.1 del Código Civil

Si algo nos esta demostrando la realidad social, es que artículos olvidados como este configuran la realidad de nuestra profesión, el Jurista debe ser consciente de que todos y cada uno de los códigos que le acompañan son un ente vivo. Y es que el Derecho esta vivo y así lo esta demostrando día a día el conflicto hipotecario, devolvemos entre esos clásicos olvidados para dar cabida a nuevas interpretaciones y giros de tuerca ante una ley obsoleta como es la hipotecaria.

PRE – SENTENCIA DEL TSJE

Mucho se ha debatido en estos últimos meses sobre las escasas opciones que brinda la Ley de Enjuiciamiento Civil a los demandados en los Juicios de Ejecución Hipotecaria. Los artículos 695, 698 LEC, dejan poco, por no decir ningún margen para debatir cuestiones relativas al contrato de hipoteca objeto del procedimiento y el art. 579.2 de la misma obra, le aplica la puntilla, al disponer la continuidad de la ejecución ordinaria, si el producto de la subasta no resulta suficiente para cubrir la totalidad del crédito hipotecario, suma de la cantidad entregada por el prestamista para adquirir la vivienda, más los intereses de plazo, los de demora y por supuesto, las costas del juicio.

En estos debates, merece especial mención por haber roto la línea habitual de interpretación exegética, la postura que algunos jueces han adoptado en la búsqueda de una decisión más justa para el deudor, sin romper con la filosofía política-económica que la norma intenta proteger para no desarticular el sistema. Pero dar todo el protagonismo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no sería justo y es que algunos de nuestros magistrados ya se arriesgaron y algunos compañeros ya se jugaron el tipo con posiciones “poco ortodoxas”, veámos algunas:

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Esta fue la línea del Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Sabadell, que finalmente fue inadmitida por el T.C. en auto de 21 de Julio de 2011, pese a ello debemos recordar eso de “lo único imposible es aquello que no se intenta”

CONTABILIDAD BANCARIA

En un giro de tuerca se ha llegado a considerar que si el valor del inmueble objeto de la subasta ha sido incorporado por el banco en sus activos en suma mayor que el de la subasta, entonces, no podrá proseguir la ejecución ordinaria siguiente, por una cantidad mayor que la diferencia que resulte entre el total de la liquidación del crédito y las costas y el citado valor de incorporación contable. Volvemos a “la cuenta de la vieja”.

Préstamo = 150.000 €
Tasación = 100.000 €
Subasta = 60.000€
Incorporación al activo = 100.000 €

Con estos número cuando el banco subasta la vivienda el deudor hipotecario cargaba con 90.000 euros de deuda pendiente (Préstamo – Valor subasta), pero el banco incorporaba el activo por valor de 100.000 en su contabilidad, práctica habitual para sanear sus balances. Pues bien, las Sentencias en esta línea advierten que si el banco incorpora el activo por 100.000 € en su balance, al deudor hipotecario habrá de aplicársele ese diferencia por tanto le restarían 50.000 € (Préstamo – Valor incorporación).

También hemos visto resoluciones judiciales que defienden la tasación del inmueble al momento de efectuarse la operación de compra, para efectos de aplicar esa cantidad en reducción del crédito y no el dimanante de la adjudicación de la subasta. Donde se emplea la teoría del Abuso del Derecho, lo cual deriva en un enriquecimiento injusto por parte de la entidad bancaria.

POST – SENTENCIA TSJE

Ahora, en el período posterior al de la sentencia del TSJE, emergerán otros pronunciamientos de no menos interés. En este caso, traemos a nuestros lectores el recientemente proferido por el juzgado de Primera instancia No. 3 de Arrecife, Lanzarote, el pasado 21 de marzo, en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, en Auto cuya parte dispositiva expresa lo que a continuación transcribimos literalmente para guardarla en su integridad: ”SUSPENDER LA EJECUCION DESPACHADA MEDIANTE AUTO DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2012.”

“Requiérase a la parte ejecutada para que en un plazo de 20 días indique si se opone a la continuación del presente procedimiento e insta que las pretensiones de la parte ejecutante se hagan valer a través del juicio ordinario, para en dicha sede articular las causas de oposición que tenga convenientes, en cuyo caso se archivará la presente ejecución, o bien consiente la continuación del procedimiento de ejecución que se encuentra en trámite”

Y es que esta posición arriesgada por parte de su señoría, sigue una lógica incuestionable “lo que nace viciado, muere viciado”; veladamente, nos aproximamos a la excepción extracartular, esta es muy aplicada en los temas de derecho cambiario, donde la posibilidad de atacar el acto jurídico causal principal permite decaer la validez del título valor. En términos más simples, cuando hablamos de hipoteca, nos referimos a un contrato principal (préstamo o mutuo) el cual tiene como garantía el bien pignorado (la vivienda), lo cual se refleja en el contrato hipotecario, que es accesorio y, si el contrato principal se encuentra viciado, ese mismo vicio será extensible a toda acción derivada por accesión, hablando claro, el contrato de hipoteca adolecerá del mismo achaque.

ZONA DE INCERTIDUMBRE

Es discutible, pero no por ello menos interesante, que esta interpretación de cumplimiento del deber del Juez de adoptar oficiosamente las medidas que garanticen la tutela judicial efectiva y el derecho de igualdad de las partes ante la Ley, constituye sin duda alguna una novedosa posición en pro del demandado ejecutado, cuya viabilidad, por ahora, dejamos a vuestra consideración y comentarios.

Nuestra opinión, a pesar de la valiente posición del Juez en este caso, es la de que el proceso declarativo y la solicitud cautelar de suspensión de la ejecución debe plantearse por vía de acción y no por vía de intervención de oficio en el propio auto de requerimiento de pago y de mandamiento ejecutivo mientras no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil.